司法機關在審理各類案件時，都需要以事實為依據，對于那些證據不足的現象不得判決。在審理刑事案件時，由于審理的結果關系到特定主體的政治權利，以及生命權的處置，故而更需要以事實為依據，若此證據來自與境外，則需要根據刑事訴訟法境外證據的應用原則進行處理。

一、刑事訴訟法境外證據如何運用?

①對來自境外的證據材料，經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外;材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。

②當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。

二、律師域外調查取證的權利

《刑事訴訟法》第四十一條規定：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。”從本條來看，律師只要經過人民檢察院或者人民法院許可的情況下，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，是可以收集與本案有關的“材料”，而非證據。那么這些到底是什么樣的材料呢?

《刑事訴訟法》第三十五條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。”所以，對于辯護律師來說，所能夠收集的是提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料。而這些材料需要經過法庭質證且讓法庭采信，才可以稱之為“證據”。

三、域外證據的證明力與采信

域外證據產生、形成、搜集于境外，使得法院無論是對證據的外部形式還是內部實質的審查也即是對證據的證據能力和證明力的審查判斷都存在著相當大的難度。所以，最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第405條規定：“對來自境外的證據材料，人民法院應當對材料來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間等進行審查。經審查，能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用，但提供人或者我國與有關國家簽訂的雙邊條約對材料的使用范圍有明確限制的除外;材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。當事人及其辯護人、訴訟代理人提供來自境外的證據材料的，該證據材料應當經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。”上述司法解釋實際已將域外證據證明力與證據能力共同的要求都囊括其中，包括證據收集主體的合法性、證據取得手段合法性、證據表現形式合法性，證據載體真實、可靠以及證據與案件事實的聯系。根據上述司法解釋，對于在域外證據收集后需要經過三個步驟才能在國內法庭上使用。

(一)公證

如果要在國內的法庭中使用域外證據，首先要經過所在國公證機關的公證。公證制度是一種預防性的司法證明制度，是指由國家專門設立的公證機構，根據法律的規定和當事人的申請，按照法定程序證明法律行為、有法律意義的事件、文書的真實性和合法性，以及其他與公證有關的法律事務的非訴訟活動。它以事實為根據，以法律為準繩，為法律行為、法律事實和文書的真實性與合法性具有可靠的依據。經過公證之后的文書具有權威性、可靠性、廣泛性和通用性，不受行業、國籍、職業、行政級別、地域的限制。

但并不是世界上所有的公證機關都屬于國家機關，他們中有些屬于中介機構，只對公證事實和行為的真實性、公證文書的內容負有審查的義務，對文件上的簽名、印鑒是否屬實予以公證。一般而言，這些國家都有較完備的對作偽證予以制裁的法律制度，當事人的陳述如不真實，由其本人承擔不真實的法律后果。

司法實踐中認為：經過公證機關出具的公證文書，在法律上均具有最高的證據效力，因為公證文書需要遵循嚴格的原則和程序，對當事人提出的公證事項，要進行嚴格審查，認為真實合法才予以公證。這也為公證文書的信用提供了必要的保證。

(二)雙認證

對于域外證據，經過所在國公證機關予以公證之后，還要經所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證和我國駐該國使領館予以認證。領事認證是指領事認證機構根據自然人、法人或其他組織的申請，對國內涉外公證書及其他證明文書或國外有關文書上最后一個印鑒、簽名予以確認的活動。同時領事館會對該國公證機關的印章和公證員的簽名屬實，是對于該國公證文書真實性的確認，不會懷疑文書上的印鑒、簽名的真實性而影響其域外的法律效力。

外國的公證機構魚龍混雜，我國的法官也不可能了解世界上所有國家的公證制度，難以確認公證的真實性，外國的中央機關、我國駐各國使、領館是國家和政府的派出機構，他們對所駐國的政治、經濟、法律等項事務都有較深的了解，通過領事機關進行認證，讓公證的真實性得到確認，也能讓法官確信文書的真實性。

(三)翻譯

法官不可能通曉各國語言，所以在提交外文書證或者外文說明資料的時候，應當附有中文譯本，讓法官知曉外文書證的內容。最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第411條規定指出：“人民法院請求外國提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。外國法院請求我國提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。”這條規定也能從側面指出外文的書證或者說明資料需要附有中文譯本。在翻譯中文譯本的時候，可以委托專門的翻譯公司進行翻譯，但最重要的是：在翻譯的過程中，所翻譯的中文與原文要保持一致，不可以產生歧義，如有法律錯誤，可能直接導致法官在判案過程中的理解錯誤，前功盡棄。

并不是所有來自境外的證據都能使用的，需要進行審核其真偽性，這也是為了確保證據的真實性的需要。刑事訴訟法規定，律師可以在境外取證，但是所取得的證據必須有信服力，且來源正當。

2020年刑事訴訟法解釋

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