作者：路誠(天津市第一中級人民法院)

對明知幼女的認定及對未成年人強奸幼女的量刑

在性侵幼女案件中，在認定行為人是否明知對方年齡上，應貫徹對幼女的最高限度保護和對性侵幼女的最低限度容忍原則，除非辯方有確鑿的證據能證明行為人不明知，一般可以推定行為人明知對方系幼女。對具有戀愛關系的未成年人之間的性侵行為應該貫徹寬嚴相濟的刑事政策中“寬”的一面，在對被告人量刑上要與成年人性侵幼女相區別。

案號一審：(2014)靜刑少初字第8號二審：(2014)一中刑少終字第26號

[案情]

公訴機關：天津市靜海縣人民檢察院。

被告人：劉某某。

2013年8月上旬，被告人劉某某多次到天津市靜海縣子牙商業街的川香食府吃飯，與女服務員姜某某(2000年3月29日出生)相識。8月中旬，劉某某帶姜某某至旅館內，強行與姜某某發生兩性關系。此后至10月17日間，劉某某與姜某某又先后在多家旅館多次發生兩性關系，并致姜某某懷孕后墮胎。10月24日，姜某某報案。10月28日，公安機關將劉某某抓獲歸案。

在一審審理期間，姜某某提起附帶民事訴訟。經調解，雙方達成協議，劉某某及其家屬一次性賠償被害人姜某某經濟損失1.5萬元，被害人對其表示諒解。

劉某某辯稱：其不明知被害人未年滿14周歲;其與被害人是戀愛關系，并沒有強迫對方發生性關系;已得到被害人諒解，并且其未滿18周歲。請求法院從輕處罰。

劉某某的辯護人認為：被害人親屬的證言證明，戶口本上登記的被害人年齡并非實際年齡，所以不能以被害人親屬的口述年齡為準，不能認定被害人為幼女;被害人陳述第一次與劉某某發生性關系時被強迫，但劉某某供述六次性關系都是被害人自愿的，且雙方第一次發生性關系是一起去的賓館，所以不能認定為強迫;且被害人一直對劉某某說自己是十六七歲。綜上，劉某某不明知被害人為幼女，不存在強奸的主觀故意，根據我國刑法中主客觀相統一的原則，應當認定劉某某無罪。

[審判]

天津市靜海縣人民法院依據刑法第二百三十六條第二款、第十七條之規定，判決被告人劉某某犯強奸罪，判處有期徒刑6年。

宣判后，劉某某提出上訴。

天津市第一中級人民法院審理后，對劉某某提出的一審量刑過重的上訴理由予以采納，遂判決劉某某犯強奸罪，判處其有期徒刑4年。

[評析]

本案有以下幾個爭議焦點：

一、姜某某受到性侵害時是否系幼女

劉某某的辯護人認為，被害人親屬的證言證實被害人年齡和戶口本上登記的被害人年齡不一致，所以不能證明被害人是否系幼女。在這種情況下，應該本著有利于被告人的原則，不能認定被害人姜某某為幼女。

筆者認為，綜合全案證據，可以認定姜某某系幼女。理由如下：根據最高人民法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》第104條的規定，對證據的真實性，應當綜合全案證據進行審查。對證據的證明力，應當根據具體情況，從證據與待證事實的關聯程度、證據之間的聯系等方面進行審查判斷。證據之間具有內在聯系，共同指向同一待證事實，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的，才能作為定案的根據。本案中，據姜某某的戶籍信息記載，其出生于2000年3月29日;其父親姜某的證言證明，其實際出生日期是2000年農歷三月二十五，屬大龍;其母親劉某的證言證明，其是2000年3月29日出生的，農歷生日是三月二十五，屬大龍。由于姜某某出生在農村的衛生所，我國農村戶籍登記制度相對并不完善，可能存在按農歷出生日期登記、報戶口時報錯、戶籍登記人員工作失誤、家長虛報年齡等問題，[1]所以戶籍登記的信息跟被害人親屬陳述的出生日期并不能完全吻合情有可原。上述證人證言一致證明姜某某于2000年農歷三月的一天出生，結合姜某某受到劉某某性侵害的時間是在2013年8月中旬至10月17日之間的事實，應認定劉某某犯罪時姜某某實際年齡未滿14周歲。據此，可以認定被害人姜某某受到性侵時系幼女。

二、劉某某在犯罪過程中是否明知被害人系幼女

關于在奸淫幼女的案件中是否需要行為人明知對方系幼女的問題，理論上一直存在爭議。一種觀點認為，奸淫幼女的案件中不需要行為人認識到對方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六條第二款并沒有規定行為人主觀上需要具備明知要件。[2]另一種觀點認為，奸淫幼女的案件也不能突破責任原則，行為人構成犯罪的要件之一就是主觀上明知對方系幼女。刑法第二百三十六條第二款的規定，并沒有否定明知要件，其目的是特殊保護幼女。對行為人的主觀方面的理解應該是：“只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而決意實施奸淫行為，被奸淫的女方又確實是幼女的，就成立奸淫幼女類型的強奸罪。”[3]

近年來，隨著河南官員李某強奸、猥褻11名幼女案，海南校長帶女生開房等案件被媒體曝光，性侵幼女成了全社會關注的焦點。我國司法為了及時應對這樣的社會形勢，同時為了消除歧見，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(簡稱《性侵意見》)。《性侵意見》第19條實際上明確了以下問題：第一，奸淫幼女犯罪需要行為人主觀上明知對方系幼女，包括明知和應當明知;第二，性侵未滿12周歲的幼女可以推定行為人主觀上明知;第三，已滿12周歲未滿14周歲的幼女，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人明知對方是幼女。

本案中，關于劉某某是否明知姜某某未滿14周歲的問題，存在兩種不同意見。一種意見認為人劉某某明知姜某某系幼女的證據不足，理由如下：

首先，被害人姜某某2013年8月5日至9月在川香食府當服務員，之后又到另一家餐館當過一個多月的服務員，期間與劉某某相識。從被害人在飯店做服務員的職業所決定的生活作息規律來看，劉某某僅憑在飯店與姜某某的接觸，不能推斷出姜某某系幼女。

其次，根據證人張某、陳某某、東某某的證人證言，姜某某一直向他們說自己已年滿14周歲，姜某某本人也曾述稱，打工時向別人說自己已滿16歲。由此可以推斷姜某某一直在向周圍的人宣稱自己已滿14周歲，這進一步加大了劉某某認識到被害人可能系幼女的難度。

最后，姜某某兩次在公安機關所做陳述表明，其向劉某某說過自己已經16周歲，并且還向劉某某表示戶口本上登記的出生日期是錯誤的。這一細節與劉某某的供述一致。

另一種意見認為，綜合本案的證據，可以認定劉某某性侵姜某某時明知對方系幼女。本文認同第二種意見，理由如下：

其一，姜某某曾經陳述：劉某某看到過其戶口本復印件上是13周歲，其也曾告訴過劉某某其戶口本上登記的年齡信息是錯誤的。劉某某也曾經供述：姜某某說過她16周歲，也說過她戶口本上是13周歲，她還說戶口本上的年齡是錯的等。被害人陳述和被告人供述在這一點上細節基本一致，能夠相互印證，可以證明劉某某確實看過姜某某的戶籍信息。

本案跟其他一般案件相比的特殊之處就在于姜某某一直在飯店打工，而不是在學校學習。如果被害人系小學生或者初中生，并且被告人明知這一點，基本上就可以判斷被告人明知對方可能系幼女。[4]本案中，姜某某恰恰不是學生。從一般人的經驗推斷來看，不會相信一個不滿14周歲的孩子沒有接受義務教育，在飯店從事服務員工作，同時也不會相信有哪家的老板會冒著違法風險，雇用一個幼女作為服務員。所以，劉某某辯稱自己不明知對方系幼女似乎有一定道理。但是，本案的關鍵事實就是劉某某事前已經看過姜某某的身份證復印件，所以就劉某某的主觀心態來看，其肯定知道劉某某可能不滿14周歲。

其二，本案中，需要參考雙方發生性關系時姜某某的身體發育狀況。案發后，偵查機關沒有及時固定姜某某身體發育情況的證據。但是，偵查機關在組織劉某某和姜某某開房的老板馬某某和馬某對兩人進行辨認時，對姜某某進行了照相，姜某某這時的身體發育情況可以作為認定其年齡的參考。從照片來看，姜某某身體發育一般，并非較為成熟，一般人通過社會經驗會意識到其可能系幼女。

需要說明的是，姜某某的照片只是辨認筆錄證據的一部分，不能單獨作為認定劉某某明知姜某某系幼女的證據。

其三，為貫徹特殊保護幼女的刑事政策，司法機關在對被告人是否明知女方系幼女認定上應該寬松掌握。一方面，《性侵意見》并沒有借鑒英美刑法中的嚴格責任，還是恪守大陸刑法中的責任主義原則，要求行為人對幼女主觀上需要明知對方系幼女。[5]另一方面，幼女身心、智力發育都不成熟，性防衛能力較低，《性侵意見》貫徹的指導思想就是對幼女的最高限度保護和對性侵幼女的最低限度容忍。

為了平衡責任主義和對幼女的特殊保護，針對性侵未滿12周歲的幼女，《性侵意見》第19條實際上是采取了對行為人明知幼女的推定原則;針對已滿12周歲未滿14周歲的幼女，司法機關在認定被告人是否明知女方系幼女認定上應該寬松掌握。即，控方只要能證明被告人可能知道對方系幼女，即可認定被告人主觀上明知對方系幼女。對辯方提出的不明知對方系幼女的辯解理由，除非有確切的證據證明行為人確實不知道對方系幼女，才可以采納。

三、一審法院對被告人劉某某的量刑是否過重

本案中劉某某實施性侵行為時不滿18周歲，如何在未成年人性侵幼女的案件中平衡對未成年被告人“教育、感化、挽救”方針和對幼女特殊保護原則是一個難題。

《性侵意見》第27條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性關系，情節輕微，未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。該條規定雖然明確限定為已滿14周歲不滿16周歲的犯罪人，但是實際上確立的是對未成年人與幼女交往過程中發生性行為的處理原則。即，對性侵幼女的案件也應該貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對具有戀愛關系的未成年人之間的性侵行為在量刑上應該從寬掌握。

另外，從域外立法經驗來看，對發生在未成年之間的性侵行為一般也都采取較為寬松的態度。比如，“根據意大利刑法的規定，除采取暴力、脅迫等強制手段外，未成年人同不滿13周歲的未成年人發生性關系的，如果相互間的年齡差距不超過3年，不予處罰。美國一些司法管轄區將未成年被告人與未成年被害人的年齡差距大小，作為認定被告人構成不同嚴重等級性侵害犯罪的考量因素。”[6]

劉某某奸淫不滿14周歲的幼女，依法應判處3年以上10年以下有期徒刑。根據《天津市高級人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見實施細則》(簡稱《實施細則》)的規定，奸淫幼女一人的，在4年至7年有期徒刑幅度內確定量刑起點。本案系未成年人之間的性侵行為，雙方年齡差距不大，可以將量刑起點確定為4年有期徒刑。本案中，劉某某的從重量刑因素包括性侵幼女、多次性侵、導致被害人懷孕。根據《實施細則》的規定，對同一幼女實施奸淫多次的，增加基準刑的30%以下。本案中，劉某某奸淫姜某某六次之多，增加基準刑的30%。另外考慮到劉某某奸淫姜某某致其懷孕，可以認定為《實施細則》中規定的“其他可以從重處罰的情形”，本案增加基準刑的20%。對劉某某從輕量刑的因素包括未成年犯罪、雙方一直在交往、除第一次以外姜某某同意與劉某某發生性關系、劉某某家屬已經對被害人進行了賠償、得到了被害人的諒解情節。由于性侵行為中的未成年雙方一直在交往、除第一次以外姜某某同意與劉某某發生性關系兩個情節在確定量刑起點時，已經作為了考量因素，因此在確定被告人宣告刑時不再考慮。根據《實施細則》的規定，劉某某未成年犯罪、賠償對方并得到對方諒解的情節可以分別減少基準刑的30%、20%，所以，劉某某從重增加基準刑為50%，從輕減少基準刑也是50%，對被告人劉某某的宣告刑應在4年有期徒刑上下。

二審法院依法改判劉某某犯強奸罪有期徒刑4年是適當的。

【注釋】

[1]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第9-15頁。

[2]何*松主編：《刑法教科書》(上卷)，中國**出版社2000年版，第312頁。

[3]張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第654-655頁。

[4]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第26-30頁。

[5]劉*權：“性侵幼女構成強奸仍應以‘明知’為前提”，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。

[6]黃*梅主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第46頁。