刑事附帶民事二審上訴辯護(hù)詞

?？?/a>市中級(jí)人民法院：

尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

海南XX律師事務(wù)所依法接受***的委托，指派我們擔(dān)任其辯護(hù)人，現(xiàn)根據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表如下辯護(hù)意見(jiàn)。

一審判決***犯合同詐騙罪，事實(shí)不清、證據(jù)不足。理由如下：

第一、一審判決認(rèn)定***在履行合同過(guò)程中，與符**相勾結(jié)，采取虛報(bào)工程款、隱瞞已支付工程款的方法，實(shí)施了合同詐騙的犯罪行為，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

首先，一審判決認(rèn)定***在結(jié)算工程款時(shí)承諾給符**好處費(fèi)、符**為了得到好處費(fèi)在工程結(jié)算書(shū)與還款計(jì)劃表上簽章，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

1、關(guān)于***是否承諾給符**好處費(fèi)、符**是否為了得到好處費(fèi)才在工程結(jié)算書(shū)與還款計(jì)劃表上簽章的問(wèn)題，符**的證言自相矛盾，***的供述前后矛盾，并且兩人的口供不一致，應(yīng)當(dāng)依法不予采信，一審判決違法采信證據(jù)，是錯(cuò)誤的。

比如：卷二第81頁(yè)：符**對(duì)梁**送來(lái)的結(jié)算表看后無(wú)異議就在上面做意見(jiàn)并簽名蓋章;卷二第86頁(yè)：符**沒(méi)有詳細(xì)核實(shí)每項(xiàng)工程的情況;卷二第101頁(yè)：我(符**)沒(méi)有提出異議就在工程結(jié)算表和合同書(shū)上簽名及蓋章;卷二第88頁(yè)：符**告訴***入賬的只有10萬(wàn)元，沒(méi)有什么目的，只是當(dāng)時(shí)是忘記了。在還款計(jì)劃表上簽署意見(jiàn)時(shí)，認(rèn)為中醫(yī)院欠工程款應(yīng)當(dāng)借助這個(gè)機(jī)會(huì)要求區(qū)政府撥款解決等。卷二第28頁(yè)：***沒(méi)有與符**勾結(jié)虛報(bào)工程款與隱瞞已付的30萬(wàn)元，當(dāng)時(shí)記不清中醫(yī)院已付30萬(wàn)元給我們這件事;卷二145頁(yè)：***在要求中醫(yī)院確認(rèn)還款計(jì)劃時(shí)，既沒(méi)有和中醫(yī)院對(duì)賬，也沒(méi)有在公司內(nèi)部對(duì)賬等。

不難看出，符**是在無(wú)異議的情況下，對(duì)工程結(jié)算書(shū)與還款計(jì)劃表簽章的，并非是***承諾給其好處費(fèi)、符**為了得到好處費(fèi)有意與***勾結(jié)才簽章的。

2、關(guān)于工程結(jié)算書(shū)與司法鑒定結(jié)論不一致的問(wèn)題，***在一審的庭審中已做出明確而合理的解釋?zhuān)粚徟袥Q未經(jīng)調(diào)查與核實(shí)，違反法定程序片面采信鑒定結(jié)論，是錯(cuò)誤的。

工程結(jié)算表中的路面工程，實(shí)際上包括院內(nèi)的路面工程、門(mén)口道路工程和后院的填土工程。由于路面工程與填土工程的造價(jià)一樣，雙方協(xié)商同意按照路面工程造價(jià)統(tǒng)一結(jié)算而已，并不是虛報(bào)路面工程。填土工程也是**建筑公司做的，門(mén)口的道路工程也是公司做的，全醫(yī)院的人都可以作證。

針對(duì)司法鑒定時(shí)遺漏了門(mén)口的道路工程與填土工程，并且鑒定時(shí)適用的定額明顯低于應(yīng)當(dāng)適用的定額。***及其辯護(hù)人在一審中已做明確的辯護(hù)，并在開(kāi)庭前向一審法院提交了補(bǔ)充與重新鑒定申請(qǐng)書(shū)。遺憾的是，一審法院不理不睬。

不難看出，工程結(jié)算書(shū)與司法鑒定結(jié)論不一致，是司法鑒定時(shí)遺漏鑒定項(xiàng)目與適用鑒定標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)誤造成的，并非是***虛報(bào)工程量。

3、符**沒(méi)有收取***的好處費(fèi)，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。一審判決未能尊重客觀(guān)事實(shí)，主觀(guān)臆斷，主觀(guān)歸罪，是錯(cuò)誤的。

縱觀(guān)本案不難看出，一審判決認(rèn)定***合同詐騙的犯罪事實(shí)，主要是基于***在確認(rèn)工程結(jié)算書(shū)與還款計(jì)劃表時(shí)與符**相勾結(jié)，虛報(bào)工程款與故意隱瞞已付的30萬(wàn)元。如此說(shuō)來(lái)，符**應(yīng)該是本案合同詐騙罪的共犯。遺憾的是，符**不僅不是本案的被告人，反而是起著決定性作用的核心證人，并以其證言證言來(lái)證明他的同伙***的犯罪事實(shí)，顯然是荒唐可笑的。

其次，在實(shí)踐中，施工方往往處于弱勢(shì)地位，為了能夠拿到工程款，有時(shí)迫不得已會(huì)承諾給一定的好處費(fèi)或茶水費(fèi)等，這既是我國(guó)的人之常情，也是施工方的無(wú)奈之舉，甚至是施工方不得已而為之的善意謊言。難道說(shuō)沒(méi)有給好處費(fèi)、只是口頭說(shuō)說(shuō)給好處費(fèi)，就可以認(rèn)定為合同詐騙嗎?恐怕全中國(guó)都找不出一個(gè)這樣荒唐的判決先例。

綜上，一審判決認(rèn)定***在履行合同過(guò)程中，承諾給符**好處費(fèi)，符**為了得到好處費(fèi)在工程結(jié)算書(shū)與還款計(jì)劃表上簽章，采取虛報(bào)工程款與隱瞞已支付工程款的方法，實(shí)施合同詐騙的犯罪行為，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

第二、一審判決認(rèn)定***騙取了中醫(yī)院的工程款，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

首先，***代表建筑公司向法院申請(qǐng)執(zhí)行中醫(yī)院的工程款，是合法的行為，不是騙取工程款的犯罪行為。

建筑公司除了1995年收到中醫(yī)院支付的40萬(wàn)元工程款外，其他23萬(wàn)多元工程款均是公司依據(jù)生效判決向法院申請(qǐng)執(zhí)行后實(shí)現(xiàn)的債權(quán)，并非***采取虛報(bào)工程款、隱瞞已支付工程款的方法，使中醫(yī)院產(chǎn)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，更不是中醫(yī)院基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主動(dòng)向公司支付的工程款。也就是說(shuō)，建筑公司通過(guò)申請(qǐng)執(zhí)行得到的工程款，和工程結(jié)算書(shū)與確認(rèn)還款計(jì)劃表之間不存在刑法上的因果關(guān)系。

訴權(quán)與申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)，均是法律賦予建筑公司的合法權(quán)利，建筑公司依法行使權(quán)利向法院申請(qǐng)執(zhí)行工程款，理應(yīng)得到法律的保護(hù)與支持的，怎么成了騙取工程款的犯罪行為?顯然是極其荒謬的。

其次，一審判決認(rèn)定的工程量與工程造價(jià)是錯(cuò)誤的。

在施工過(guò)程中，施工方根據(jù)建設(shè)方的要求與需要修改合同內(nèi)容是非常常見(jiàn)的。本案既是如此。本案工程除了院內(nèi)水泥道路3154.49M2外，還包括門(mén)前道路工程(約408M2)與院內(nèi)的填土工程(約3000M2)。檢察機(jī)關(guān)僅從合同字面片面認(rèn)定本案道路工程僅為院內(nèi)道路工程，是錯(cuò)誤的。一審法院未經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘查與調(diào)查了解，就草率地依據(jù)檢察機(jī)關(guān)提供的司法鑒定，認(rèn)定道路工程面積為3154.49M2，顯然是認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。另外，鑒定時(shí)遺漏了門(mén)口的道路工程，并且鑒定時(shí)適用的定額有誤(企業(yè)類(lèi)型為一級(jí)，司法鑒定時(shí)適用的是三級(jí)企業(yè)的定額標(biāo)準(zhǔn))。

再者，***代表建筑公司沒(méi)有騙取中醫(yī)院的工程款。

暫且按照一審法院認(rèn)定的鑒定造價(jià)314470.46元，加上無(wú)異議的其他工程費(fèi)用163564.96元(其中首門(mén)32623.79元、花池圍墻排水溝120530.18元、水管道更換費(fèi)10410.99元)，加上法院判決由中醫(yī)院承擔(dān)的訴訟費(fèi)用12953元，扣除中醫(yī)院已經(jīng)支付的40萬(wàn)元，中醫(yī)院在民事判決生效后應(yīng)當(dāng)支付本金90988.42元。

根據(jù)生效民事判決，暫以本金9萬(wàn)元計(jì)算至2007年12月14日，中醫(yī)院應(yīng)當(dāng)支付的利息約為146250元。具體計(jì)算方法如下：

自1996年4月22日—1998年4月22日，以平均年利息12%為準(zhǔn)，利息約為90000*12%*2=21600元;自1998年4月23日—2007年4月23日，以平均年利息6.5%為準(zhǔn)，利息約為90000*6.5%*8=46800元;自2007年4月24日至2007年12月14日第一次收到執(zhí)行款4萬(wàn)元止，以平均利息7%為準(zhǔn)，利息約為90000*9/12*7%=4725元。特別說(shuō)明：自2007年12月14日至現(xiàn)在，利息暫未計(jì)算。

綜上，暫且不計(jì)門(mén)口道路工程與填土工程，暫且不論鑒定時(shí)適用的定額標(biāo)準(zhǔn)誤差，僅以司法鑒定為基礎(chǔ)計(jì)算的話(huà)，中醫(yī)院應(yīng)當(dāng)支付本息合計(jì)為237238.42，扣除已收到的法院執(zhí)行款233000元，中醫(yī)院還應(yīng)當(dāng)支付4238.42元。因此，***沒(méi)有騙取中醫(yī)院的工程款。

最后，***個(gè)人不可能騙取到中醫(yī)院的工程款。

假設(shè)雙方對(duì)工程量有異議，或者在確認(rèn)還款計(jì)劃表時(shí)未將已付的30萬(wàn)元扣除，中醫(yī)院可以依據(jù)與建筑公司簽訂的建筑工程合同，依法和建筑公司再次結(jié)算，或者通過(guò)民事訴訟予以舉證抗辯;中醫(yī)院也可以致函建筑公司要求退還已付的30萬(wàn)元，或者直接從應(yīng)付的工程款中直接抵扣;或者依不當(dāng)?shù)美蠼ㄖ痉颠€等。何況，建筑公司申請(qǐng)執(zhí)行的工程款至今尚未執(zhí)行完畢。即使工程款全部執(zhí)行完畢，中醫(yī)院也可以要求建筑工程公司退還多付的工程款，建筑工程公司又沒(méi)有拒絕支付、又不是無(wú)力支付。因此，***個(gè)人不可能騙取到中醫(yī)院的工程款。

綜上，***代表建筑公司申請(qǐng)執(zhí)行工程款是合法的，沒(méi)有也不可能騙取中醫(yī)院的工程款。一審判決認(rèn)定***騙取了中醫(yī)院的工程款，事實(shí)不清，證據(jù)不足。

第三、***不具有騙取中醫(yī)院工程款的犯罪目的。

犯罪目的，通常是指危害結(jié)果在犯罪人主觀(guān)上的表現(xiàn)。鑒于前述意見(jiàn)，***代表建筑公司在履行建筑合同過(guò)程中，沒(méi)有與符**勾結(jié)虛報(bào)工程款與隱瞞已付的工程款，沒(méi)有騙取中醫(yī)院的工程款，更沒(méi)有騙取中醫(yī)院的工程款后逃之夭夭等不履行合同的非法行為。不難看出，***不具有騙取中醫(yī)院工程款的犯罪目的。

總之，***在履行合同過(guò)程中沒(méi)有與符**勾結(jié)，虛報(bào)工程款與隱瞞已付工程款，沒(méi)有也不可能騙取中醫(yī)院的工程款，更沒(méi)有非法占有中醫(yī)院財(cái)產(chǎn)的犯罪動(dòng)機(jī)。一審判決***犯合同詐騙罪，顯然是認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足。請(qǐng)求貴院依法撤銷(xiāo)原判，改判***無(wú)罪。

以上辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)予采納!

辯護(hù)人：海南XX律師事務(wù)所

律師：李XX

二〇一〇年十月十八日

以上知識(shí)就是小編對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行的解答。很顯然刑事二審的辯護(hù)詞肯定是在二審程序當(dāng)中做出的，而實(shí)踐當(dāng)中往往也是由專(zhuān)業(yè)的刑辯律師做出的。當(dāng)然，具體的辯護(hù)方式還需要根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行確定。如果您還需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網(wǎng)進(jìn)行法律咨詢(xún)。