1、涉性糾紛涉嫌敲詐勒索的客觀條件——“脅迫”以及產(chǎn)生的“恐懼”分析。

現(xiàn)實生活中類似于丈夫“捉奸”后的當事人——妻子、奸夫——的表現(xiàn)都是驚恐萬分，無一不乞求捉奸者的原諒。捉奸者與當事人之間的糾紛矛盾之解決一般情況是有以下兩個渠道：第一，奸夫為保全聲名不為自己家人、單位知曉而主動求助捉奸者原諒，原諒達成的代價往往是一筆數(shù)額不菲的賠償金。也就是說，某些有權有勢有地位的奸夫在事情敗露之后往往會主動送上一筆錢以求得捉奸者予以保密，如“強奸勒索案”即為此類。第二，妻子、奸夫奸情敗露后，捉奸者往往會惱羞成怒，先是對妻子、奸夫暴打以示懲戒，然后再向奸夫提出精神賠償。如若奸夫不允，那么捉奸者就“要挾”將此丑事讓其家人、單位等不特定的社會群體知曉，使其身敗名裂。奸夫迫于這種壓力，會不情愿的與捉奸者就賠償數(shù)額討價還價，最后在雙方都能達成一致的數(shù)額內完成解決問題的妥協(xié)，如“捉奸敲詐案”就是這種情況。對于這兩種情況，如果奸夫事后反悔，向公安機關報警說是被敲詐勒索，按照現(xiàn)階段的刑事立法和司法實踐，作為敲詐勒索罪應該是沒有問題。但是筆者認為，這種情況應該在理論上作更深入、更細致、更實質的探究。具體到敲詐勒索罪成立的前提條件——脅迫以及被害人的恐懼因素上，筆者認為，以上兩種具體情況的性質均不符合敲詐勒索罪中所要求的被害人“恐懼”的要義。

承前文所述，敲詐勒索罪中被害人的“恐懼”要素是基于行為人對于被害人的威脅、要挾等手段使其在面對被脅迫之時缺失任何意義上的選擇性行為，且具有強制性和緊迫性的極度心理感應，沒有任何退步、商討的余地。反觀上述兩種情形，第一種情形中奸夫在捉奸者還未提及以何種方式解決問題之時就主動以賠償金的方式求其原諒的行為，在刑法意義上絕對不是此處的“受到脅迫”，更不是“恐懼”，而是對于自己先行行為所造成后果的一種自我彌補，當然這種彌補的方式要得到捉奸者的認可;對于第二種情形，捉奸者與奸夫經(jīng)過討價還價對于賠償金的數(shù)額達成一致，在本質上與第一種情形是類似的，不同的是以財物賠償?shù)慕鉀Q方式是捉奸者提出而被奸夫所附議、認可而已。奸夫對于捉奸者提出的財物賠償要求不是完全不同意，只是在數(shù)額方面有所保留，待雙方達成妥協(xié)的一致性意見時，此時的奸夫的行為性質完全和第一種情形相同，即對自己先行行為及其后果的一種補救，與敲詐勒索罪中的“恐懼”心理相差太遠。

再從犯罪的本質——法益侵害說——的角度分析。所謂法益侵害，是指行為在造成法律所保護的生活利益被侵害或者引起危險時給予的否定性評價，以凸顯被損害的法益自身的重要性。[16]結合此概念分析上文中提到的“偷拍敲詐案”、“捉奸敲詐案”、“強奸勒索案”三種類型的案件可得：“偷拍敲詐案”中行為人采用不法手段掌控被害人的“秘密”而向其索要財物，被害人在缺失任何原因行為的情況下遭遇此劫，這完全是行為人以非法占有為目的侵財?shù)姆缸镉媱潱瑹o疑是侵犯了被害人的財產(chǎn)權法益;而捉奸敲詐案”、“強奸勒索案”則有所不同，因為“被害人”(奸夫或者強奸者)在被捉奸后，往往是采取主動賠錢求得原諒或者是與捉奸者就賠償數(shù)額達成協(xié)議而就此事順利脫身，這種情況就很難理解為對其財產(chǎn)權法益的侵害。

2、涉性糾紛涉嫌敲詐勒索的主觀條件——“以非法占有為目的”的分析

上述案例中的“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”之所以不同與敲詐勒索罪的入罪之構成，一則不滿足敲詐勒索罪客觀方面行為人“脅迫”的表現(xiàn)以及被害人基于脅迫而“恐懼”的心理反應的認定;二則并不符合敲詐勒索罪中的主觀要素——以非法占有為目的。刑法中以非法占有為目的是指，行為人在合法獲利行為缺位的情況下，通過某種刑法界定的手段進行非法謀財?shù)膭訖C和目標。“非法占有為目的”的合法前因性行為缺失，行為人無端的采用非法手段謀取利益是其本質體現(xiàn)。如盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等侵財行為均是行為人主觀上非法占有為目的的體現(xiàn)。因為行為人的偷搶行為本身就是非正當?shù)模瑳]有任何前行為意義上的合法要素，當然認定為以非法占有為目的，敲詐勒索罪中也是有相當一部分犯罪行為是可以認定到此性質的行為中去，如上述舉的“冰紅茶索賠案”、“偷拍敲詐案”，因為在原本完好的飲料里投放蒼蠅、對于非婚性行為進行偷拍并以此為手段對被害人進行威脅、要挾，在前因行為上就注定了其非法、不正當?shù)男再|，自然成立主觀上的以非法占有為目的。

但是，筆者上文中提到的“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”與此不同。首先，在此類案件中，捉奸者(往往是丈夫)非但未實施非法、不正當?shù)那耙蛐袨椋炊驗槠拮优c他人通奸、妻子被他人強奸成為隱形、間接的被害者，對于捉奸者的感情傷害是十分巨大的。待捉奸者發(fā)現(xiàn)奸情繼而揪出奸夫或者發(fā)現(xiàn)強奸妻子的行為人后，采用財物賠償?shù)姆绞脚c其對于解決問題達成妥協(xié)，這在本質上應該是一種債權債務關系。雖然此處的“債權債務關系”并非源自法律的明文規(guī)定和授權，[17]但是以法理的視角分析不難看出，捉奸者(丈夫)因妻子的奸情或者妻子被別人奸淫而在感情上無疑會受到重創(chuàng)，這種合理范圍內且為雙方達成合意的精神損失賠償?shù)臋嗬鲝垜撌怯蟹ɡ硪罁?jù)的。以“強奸勒索案”為例說明：強奸是一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，這種案件一方面需要國家啟動刑事程序追究行為人的刑事責任(前提是能夠被公安機關立案管轄，現(xiàn)實生活中還有不少沒有納入到國家刑事程序中的強奸案件)，同時在民事上也是一種侵權行為，存在著侵權之債。[18]從此類案件的性質來看，賠償主要表現(xiàn)為精神損害方面。因此，丈夫與強奸者之間的賠償事宜應該是一種債權權利的行使，[19]雖然這種權利不被法律所規(guī)定，[20]但是基于“法無禁止即為可”的法治理念，在當事雙方達成妥協(xié)的范圍內支付一定的賠償金也是能夠自圓其說。在現(xiàn)代法治意義上來講，刑法中的敲詐勒索罪對于此處的“行為人(丈夫)”保持謙抑應該更符合社會公益的需求。同樣的道理，在“捉奸敲詐案”中，對于妻子的可恥的背叛以及奸夫的行為歷來都會觸及人們最敏感的神經(jīng)，[21]捉奸者(丈夫)作為受害人要求奸夫賠償精神損失也在情理之中，具體理由不再贅述。

其次，從刑法理論上講，敲詐勒索罪中的“非法占有為目的”，是非法定的目的犯。所謂非法定的目的犯是指，在其內部結構上，它屬于將結果作為目的的犯罪。因此，在主觀目的的確定上，由于在將結果作為目的的犯罪中存在著與相應主觀目的對應的客觀因素，即在此種場合，由于行為與目的之間是原因與結果的關系，所以也就不必再額外證明結果的存在，發(fā)生了原因行為就通常性的認定發(fā)生了結果。也就是說在此種目的犯中，只要存在著相應的客觀行為(原因)，就推定為也存在著相應的目的(結果)。在“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”中，捉奸者提出的賠償要求或者是奸夫主動提出的賠償愿望本身就不具有脅迫的強制性和無法選擇性，雙方對于涉性糾紛以財物賠償?shù)姆绞竭_成一致的作為是雙方當事人尤其是“賠償者”對于其先行行為進行處理的價值權衡的真實意思表示和傾向性選擇。因此從這個角度講，“現(xiàn)有的客觀現(xiàn)實不但不能認定目的的存在，也不構成基礎事實從而也無法推出非法占有目的的存在，則相應的主觀目的也就不存在，從而犯罪不成立。”

再者，刑法意義上的敲詐勒索罪所要求的“以非法占有為目的”作為非法定目的犯，其“目的”內涵是應該包含在直接故意的范疇內，也就是說主觀上的目的是直接故意的體現(xiàn)和追求的價值取向。分析類似于“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”中的索要賠償金的行為，表面上似乎是“以非法占有為目的”進行索取，但是在實質意義上看來，這種非法占有的目的并不是純粹基于直接故意的非法占有，而是對于被索取者因其先行行為的故意或者過失行為導致某種后果而進行索要精神賠償、補償。這種“事出有因”的索賠行為雖然不為法律所提倡，但是作為一種私權權利的伸張和擴展，同樣也不應該受到法律的責難，尤其是以嚴厲苛刻的刑事法律進行積極的否定性評價。

從規(guī)范意義和實質意義的雙重角度來講，筆者對于司法實踐中類似于“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”中的索要賠償金的行為的性質與敲詐勒索罪罪質成立的條件做了綜合的分析和思考，并初步得出結論：“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”中的索要賠償金的行為在客觀上的“脅迫”行為及其對被勒索人所造成的“恐懼”與刑法意中敲詐勒索罪的實質要件——被害人給予恐懼交付財物中的“恐懼”是有著根本區(qū)別的，因為前者的“恐懼”程度明顯畸輕，被勒索人交付財物與其說是因為恐懼被揭露告發(fā)不如說是對于其自身過錯的一種自我救濟和彌補，不具有刑法真正意義上的法益侵害性;在主觀要素的認定方面，“勒索者”勒索財物的目的并非完全是非法、無故占有他人財物，而是對于自己權利的一種不為法律所提倡但也不應為法律尤其是刑律所禁止的行為，因為這與刑法上敲詐勒索罪直接故意支配下非法占有目的是有著質的區(qū)別。綜上觀點，筆者認為，基于敲詐勒索行為的發(fā)生方式以及發(fā)生學原因各有不同，刑法對于司法實務中的敲詐勒索行為也應該作區(qū)別性的認定，對于某些客觀行為之性質嚴重、主觀取財目的明顯的行為理應歸罪;但是對于客觀行為有情可原且是基于被勒索人的先行行為而發(fā)生的情況，主觀上的取財目的不明顯而只是索要賠償對價，且為被勒索人所接受認可的，刑法就應該保持謙抑和克制。當然，對于此類“強奸勒索案”、“捉奸敲詐案”排除敲詐勒索罪的適用是有條件的，如在數(shù)額和次數(shù)方面，一般應該限定在數(shù)額較小、僅有一次的情況下才能作出罪處理。如果勒索者索要的數(shù)額巨大或者多次勒索，那么就完全脫離筆者上文中分析的主客觀方面出罪的理論依據(jù)，相反卻符合了敲詐勒索罪的構成要義，這一點應該予以明確。