代理詞

尊敬的審判員、人民陪審員：

我們受被告snyx***等**余戶業主的委托，經****律師事務所的指派，擔任本案原告的代理人。在正式發表代理意見之前，我們想首先對審理本案的法官致以誠摯的敬意和謝意。因為本案從08年8月立案，經過武侯法院一審、成都中院二審以至現今發回重審，歷時已逾一年又半載，姑不論本案之前程序是否合理，發回重審的裁定是否于法有據，以及原被雙方在庭外又有何許糾結的故事，案件進行到如今，辦案法官秉持法定職責，認真聽取原告意見，克服重重困難，推動程序逐步進展，殊為不易，可敬可贊。

現依據事實和法律，發表如下代理意見：

1、被告不按照約定的期限和條件交房的行為已經構成嚴重違約，應當按照合同約定承擔違約責任，即按照每日已交房款萬分之三的標準支付違約金。

原告**余戶業主事先已與被告簽訂“商品房買賣合同”及其補充協議，合同第十條“交付條件”部分明確約定出賣人(被告)應于2008年3月30日前向買受人(原告)交付商品房，且所交商品房須已取得規劃驗收合格證，合同第十二條“逾期交房責任”部分并對逾期交房和未按條件交房約定了違約金及其計算方法，即，若逾期(或未按條件)交房90日后則違約金按已交房款萬分之三計算并于交房后90日內支付該筆違約金。事后原告依約全額支付了購房款，已經全面履行了自己的合同義務，但被告所建商品房卻未能如期取得規劃驗收合格證以致原告不能按照約定期限和條件收房，后原告多番催促并不得已尋求司法救濟，被告遲至2009年8月21日才取得所建樓房的規劃驗收合格證，原告的權益受到了嚴重侵害。

被告方提出其對補充協議中違約金計算基數的理解，指出原判決將原告所交房款總額作為違約金的計算基數，違背了雙方在補充協議中約定“合同及本補充協議中的已交付全部房款指乙方向開發商實際已支付的款項以及已向按揭銀行支付的實際金額之和”之本意。對于這一點，原告認為，補充協議中的此條約定是十分明確的，它對合同違約金的計算基數“已交付全部房價款”進行了釋明，即違約金計算基數為“乙方向開發商實際已支付的款項”與“已向按揭銀行支付的實際金額”相加之和。本案中原告是采用向銀行貸款的方式按揭買房。眾所周之，在按揭買方的法律關系中，首付款由購房者直接向開發商支付，余款則由購房者辦理按揭貸款業務的銀行代購房者向開放商支付，換言之，首付款之外的余款是由銀行代購房者向開發商支付的，在形式上不如首付款支付那樣直接，但在法律關系的認定上銀行只是購房者付款義務的代履行人，銀行之支付即為購房者之支付，此為不爭之事實。據此，補充協議中該項約定的“已交付全部房價款”應解釋為：“乙方先期直接向開發商支付的首付款”與“銀行代乙方向甲方支付的余款”之和(作為“乙方向開發商實際已支付的款項”)再加上“乙方后期按照與銀行的貸款合同履行還貸義務逐月還款的金額累加”。補充協議為打印之文本，系被告事先擬定并在數百購房者中反復使用并不與購房者協商之格式條款，退一步，即便現今被告與原告就該條款的理解出現分歧，也應該采納“不利于提供格式條款一方”的解釋。在本案審理過程中，原告未就“已交付全部房價款”之第二部分“乙方后期按照與銀行的貸款合同履行還貸義務逐月還款的金額累加”所對應的違約金向被告主張權利，并不表示原告放棄了此項權利，相反，原告準備隨時通過法律途徑再向被告提出該部分主張，以維護自身合法權益。

2、原合同的履行并未受不可抗力的影響，被告不能據此免責。

在本案之前的審理中被告曾援引民法之不可抗力條款主張免責。但需要指出的是，不可抗力之舉證責任在被告方，被告需對不可抗力事件阻礙工程建設的客觀事實、必然因果關系、影響程度、所受損失的范圍等進行舉證。但從被告目前的證據看根本不足以支持己方的主張。

被告所列不可抗力事件有07年底的雪災和08年5月12日的地震兩個，但從邏輯上講，因為預定的交房時間是08年3月30日，被告必須首先證明07年底的雪災構成履行合同之不可抗力，且其嚴重程度達到使工程被迫延期43天(08年3月30日至5月12日)以上。被告對其雪災構成不可抗力主張的所謂證據僅僅是其委托單位出示的一份“報告”，而該份“報告”口口聲言“地震”的事，雪災的影響只字未提，與被告欲證明的事實根本沒有關聯性。并且，該份報告系與被告有利害關系的單位出具，根據《證據規則》之規定，該“報告”也根本不能作為認定案件事實的證據。再者，眾所周之的事實卻是，成都地處四川盆地中央，四周的環形山脈可以有效阻擋外來寒流，07年底雪災根本沒有對成都地區造成大的影響。(就以當下全國的寒冷天氣為例，北京、上海、西安等地氣溫均已在零度以下，四川成都地區仍然維持了5-10度的正常氣溫，根本不可能對工程建設造成實質影響)。可見，07年底的雪災在本案中根本不構成不可抗力，被告沒有理由據此延期交房，進而，08年5月12日的地震屬于遲延履行后發生的事件，依據《合同法》的規定，也不能成為被告免責的理由。

另外，根據合同法的規定和一般的交易規則，一方因不可抗力難以履約時應及時通知對方并向對方出具證明，本案的事實是被告在訴前從未向原告通知不可抗力事件或提供任何證明，恰恰相反，被告在2008年4月10日出具的“情況說明”中已經承認了己方違約的事實。現在在法庭上被告又聲稱自己因不可抗力要求免責，如此出爾反爾，料必被告企業不知誠信、善意為何物。

3、原合同對違約金的約定公平、合理，不存在過高的情形，被告作為交易的強勢一方，更應該嚴格按照合同承擔支付違約金的違約責任。

如前所述，原被雙方在合同中對違約金的計算有十分明確的約定，被告現已違約理應支付相應違約金。這里還需要著說明的是：

第一，雙方簽訂的合同及其補充協議均為被告單方提供的打印文本，系被告事先擬定在數百購房者中反復使用并不與購房者協商之格式合同，現被告拿著自己擬定的合同主張違約金過高，豈不荒謬。

第二，原合同中除了約定了被告方的違約責任，在補充協議并有對原告無理由延期收房違約責任的內容，包括原告需承擔200元/天和按合同金額5%支付違約金的約定。此原告的違約責任與原合同中被告的違約責任基本上是相當的，可見違約金條款在整個合同中(包括原合同和補充協議)是一致的、明確的，體現了合同的公平、自由原則，被告理應履約。

第三，被告在合同約定的期限未能取得規劃驗收合格證，屬于嚴重違約，而非被告所謂的輕微違約。合同第十條“交付條件”部分明確約定了交房須符合的兩個條件，即所交房須取得規劃驗收合格證和有由測繪機構出具的測繪報告。在僅有的兩個交房條件中，規劃驗收合格證作為公權力機構的正式文件顯然更為重要，更為關鍵。規劃驗收合格證涉及小區交通、綠化等事項，而這些都是所涉房屋價值的一部分，換言之，未取得規劃驗收合格證的房屋其價值就將嚴重受損，而被告在約定的交房日期卻未能取得該證件，顯然屬于嚴重違約行為，原告的合同利益已經受到了嚴重侵害。如此，在被告已經構成嚴重違約的情況下原告拒絕收房顯然是在行使自己合法權利，被告所謂原告的拒收房行為導致了損失擴大應當減損違約金的說法也根本于理不通。

第四，在整個事件發展后期，鑒于相關部門的協調，有部分業主在保留違約責任請求權的前提下已經收房，被告據此提出所謂損失已不存在，違約金應當取消或減損的主張與事實不符，是想當然的片面之詞。從法律上講，被告所建房屋未取得必要證件即交房本已是違法行為，住房的質量和法律地位難以保障，原告雖住此房其心卻難安，精神受到壓迫。被告所建房屋證件不齊，致使原告不能如期辦理產權，沒有處分權的房屋屬于權能缺失之物，從投資角度講更使原告失去08年房產交易的政策優惠黃金期，其損失不可謂不巨大。

第五，被告舉出成都市物價局及房管局發布的文件(成房發2000第3號)，指出與該文件上的租金指導標準相比較合同違約金過高，這種觀點置基本的經濟事實于不顧，也不是正當的理由。首先，房地產行業早已實現了市場化，房屋出售、租賃的價格都應當遵循當事人的意思自治，不可能由政府部門發文直接對交易價格進行管制。其次，該份文件的出臺時間是在十余年前，十年的時間社會經濟已經發生了翻天覆地的變化，今天的房地產行業作為支柱產業、高利潤產業與昔日更不可同日而語。該份文件在當時是作為指導性文件，在今日其指導性顯然已經喪失。并且，根據最高院的商品房解釋，租金的可比性只有在同地段和同類型的房屋之間進行，該份文件對房屋類型未作區分，snyx是新近完工的樓房，其置配標準更為先進，更為高檔，如此看來該份文件關于房屋租金的數據在本案中根本就不具有可參考性。再次，庭審中原告也有相關租賃合同提交法庭，與被告的證據相比，原告的證據是當事人因為不能如期入住新房無奈在外租房事實的證明，在這份以與訟爭房屋相當房屋(在三環附近，128㎡)為租賃標的的合同中，租金水平約為106.67元/日(19200÷6÷30)，這個更為合理的租金數據比之合同違約金甚至更高。

第六，在被告2008年4月10日出具的“情況說明”中被告除承認違約外，還對處理方式做出承諾，即“嚴格按照雙方簽訂的《購房合同》及補充協議中約定的解決方式處理”。但在庭審中被告又提出違約金約定過高，要求削減，如此出爾反爾，顯系惡意違約、惡意抗辯之行為。最高人民法院在《關于當前形勢下進一步做好房地產糾紛案件審判工作的指導意見》中指出要“制裁惡意違約行為，保護購房人利益”，對于本案被告的惡意違約的行為人民法院應當依法嚴厲制裁。

綜上，原被雙方所簽合同不存在違約金約定過高的情況，合同履行亦未受不可抗力影響，被告不按照約定的期限和條件交房的行為已經構成嚴重違約，應當按照合同約定承擔違約責任，按照約定標準支付違約金。原被雙方既已簽訂合同，則原告對如約收房抱有合理之期待，但原告因為被告的違約行為長期處于有房難住、住房不安、有房無產的狀態。該案事實清楚，法理簡單，不想訴訟至今已逾一年，望人民法院體諒民情，依照事實和法律，公正、及時的作出裁判，以使廣大業主少受訟累，維護社區環境的和諧穩定。

代理人：XX

2010年XX月XX日