一、房地產開發項目過程法律風險分析

(一)土地使用權取得過程中的法律風險

房地產開發商土地使用權的取得方式包括出讓(招標、拍賣、掛牌)、轉讓、合作開發、收購房地產項目公司等。采取這些方式取得土地使用權的風險主要包括：

1、土地使用權出讓過程中的法律風險及應對方法

(1)政策及法律、法規變化的風險

比如物權法出臺的影響;前幾年房產市場的宏觀調控，都或多或少的對每一個房地產企業的發展產生著影響。

應對方法：

(2)政府規劃方案變更的風險;

匯金隆購物廣場案件

應對方法：

(3)土地使用權出讓合同對土地使用進行限制的風險

限制的內容包括規劃指標(容積率、建筑密度、綠化率等)、開發期限、轉讓、用途等的限制;

應對方法：

(4)招拍掛過程中的法律風險

重慶萬州土地出讓金糾紛。

應對方法：

(5)房屋拆遷及土地平整等相關問題的法律風險

蘇州拆遷拖延糾紛;“釘子戶”。

應對方法：

(6)土地使用權被政府收回的法律風險

《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十六條規定。

應對方法：

2、土地使用權轉讓過程中的法律風險及其應對方法

(1)土地使用權轉讓合同無效的法律風險

出讓用于項目開發的土地使用權轉讓應符合的條件：

出讓用于成片開發的土地使用權轉讓應符合的條件：

應對方法：

(2)土地使用權權屬瑕疵的法律風險

存在抵押等權利擔保、共有及“一地數轉”等問題，可能會被實現抵押權、共有人不同意、合同簽訂無法取得土地使用權。

應對方法：

(3)土地使用權轉讓的稅收法律風險

逃稅避稅的風險

應對方法：

(4)因土地使用權出讓合同問題而導致的轉讓風險

應對方法：

(5)土地使用權轉讓變更登記過程中的法律風險

3、土地使用權合作開發及收購房地產項目的法律風險及應對方法

前幾年，房地產合作開發的糾紛特別多，近幾年管理加強了、市場規范了，這類糾紛少了，但金融危機的發生及以后的房產市場或許會有一定時期的低迷，一些開發商為了解決資金問題，就會有越來越多的合作開發及項目轉讓、項目收購發生，由于這種交易的復雜性及不確定性，將必然導致很多風險的產生。

(1)合作開發合同或股權轉讓合同被認定無效的法律風險

由于房地產的法律規定多、投資金額大、法律關系復雜，稍有不慎，就可能面臨合同無效的風險。

應對方法：

(2)土地提供方的土地使用權存在瑕疵的法律風險

如土地出讓金、土地閑置費未交清、土地存在抵押擔保、存在權屬爭議正在發生糾紛等問題。

應對方法：

(3)房地產項目公司或有負債的法律風險

收購后發現項目公司存在一系列負債，這是最大的法律風險。

應對方法：

(4)房地產項目公司注冊資金不到位、虛假出資的風險;

(5)房地產項目公司的稅收風險;

(6)收購在建工程時產生的法律風險;

在建工程轉讓合同很復雜，除了土地問題、項目問題、還有工程問題，工程問題也很復雜，有工期、質量、造價、施工隊伍、勞務工的問題等等，都會在在建工程合同里面反映出來，所以這個合同就要做的比較仔細，要把好幾個相關的法律關系在合同中體現進去。

上海一中院案件。

應對方法：

(7)被收購房地產項目可能欠政府行政規費的風險

收購時，通常容易忽略包括土地使用費、土地閑置費、市政配套費等等。

應對方法：

(8)與被收購房地產項目原規劃指標相關法律風險。

收購后原規劃指標不符合預期開發目標、不符合投資商業目的而實施變更。

杭州一項目變更糾紛。

應對方法：

(二)項目營造階段面臨的法律風險及其應對方法

1、房地產融資和資金方面的法律風險及其應對方法

(1)國家貨幣政策、信貸政策變化導致的法律風險

政策限制、銀根緊縮，資金鏈斷裂

(2)融資協議法律風險

非法集資、違法借貸—難堪重負

應對方法：

(3)利用虛假文件融資的風險

合同詐騙被判有期徒刑十年案。

應對方法：

(4)盲目擴大投資導致資金鏈斷裂的法律風險。

爛尾樓、對外拖欠各種款項、公司無法經營甚至破產。

應對方法：

2、房地產項目施工方面的法律風險及其應對方法

(1)由于缺乏嚴格招投標管理制度而導致的選定總承包商、分包商、材料供應商等方面產生的法律風險

違反招投標法導致招投標無效、無資質或資質等級不夠、掛靠、先進場后招標、先施工后辦理施工許可

應對方法：

(2)由于勘察合同、設計合同、施工合同、材料設備采購合同簽訂而產生的法律風險

兩個施工合同糾紛。

應對方法：

(3)由于設計錯誤、工期延誤、質量問題等產生的法律風險

一項工程-十年訴訟。

應對方法：

(4)設計變更、簽證和索賠產生的法律風險

擅自變更、工程量增加、造價失控、利潤縮減、還可能造成對小業主的違約導致退房或承擔其他違約責任

應對方法：

(5)因承包商違法分包、工程質量安全事故、農民工工資等問題產生法律風險

合同無效、質量不合格、發生安全事故、拖欠農民工工資;

農民工成了施工單位的敢死隊、排頭兵、馬前卒。

應對方法：

(6)因工程價款結算產生的法律風險;

視為條款的風險(未答復視為認可)、審價糾紛的產生、索賠、墊資等產生的糾紛。

應對方法：

(7)因中間驗收、竣工驗收及工程移交等問題產生法律風險;

施工單位在工程竣工后以工程款拖欠為由拒絕交付工程。

應對方法：

(8)因工程質量保修產生的法律風險;

施工單位怠于履行保修義務。

應對方法：

(9)因施工合同糾紛訴訟導致的法律風險，

過程訴訟導致停工損失、甚至使工程成為爛尾樓，實現工程款優先受償權導致工程被拍賣等。

應對方法：

(10)黑白合同產生的法律風險。

產生“黑白合同”的主要原因是標后讓利和規避政府監管。

應對方法：

(三)項目銷售階段面臨的法律風險及其應對方法

1、與銷售中介公司相關的風險及其應對方法

(1)因銷售代理合同簽訂及履行產生的法律風險

代理不理想、中途解約、不移交資料起糾紛

應對方法：

(2)因銷售代理公司及其員工虛假承諾及不當行為引起的法律風險

小業主訴開發商車庫雙倍賠償案件。

應對方法：

2、與廣告策劃相關的法律風險及其應對方法

(1)因廣告策劃合同簽訂及履行產生的法律風險

(2)因廣告策劃文字或圖片侵犯第三人知識產權的法律風險

華蓋關于圖片侵權的案。

應對方法：

(3)因虛假廣告帶來的法律風險

行政處罰、違約責任承擔

應對方法：

(4)因廣告內容不當的法律風險

應對方法：

3、與銷售行為相關的法律風險及其應對方法

(1)違規銷售產生的法律風險

應對方法：

(2)預售房款的收取和使用的相關法律風險

應對方法：

(3)促銷方案的相關法律風險

售后包租和變相售后包租案。

應對方法：

(4)銷售現場布置和樣板房相關的法律風險;

樣板房與交付房屋一致的問題

應對方法：

(5)銷售人員違規操作、擅自修改認購書、購房合同產生的法律風險;

應對方法：

(6)認購書、購房合同書相關的法律風險。

訂金、定金糾紛很多。

應對方法：

4、與購房者相關的法律風險及應對方法

(1)因房屋質量問題產生的法律風險

(2)因延期交房、延期辦理房地產證產生的法律風險

(3)因設計方案變更產生的法律風險

(4)因公共設施使用等相關問題的法律風險

(5)因按揭貸款合同產生的風險

(四)物業管理階段存在的法律風險及應對方法

1、前期物業管理合同簽訂的風險

2、開發商與其關聯物業公司權利義務關系混亂的法律風險

3、銷售房屋承諾贈送物業管理費的法律風險

4、未經竣工驗收交付房屋的法律風險

5、物業用房有關的法律風險

二、常見商品房交房糾紛類型分析及應對策略

1、銷售廣告糾紛

廣告不實、視為合同內容及組成部分

應對方式：

2、房屋質量問題

質量問題也是商品房交付中矛盾的焦點，裂縫、空鼓、滲漏是經常出現的問題，現在又呈現出的是材料不合格、保溫等節能環保不符合國家標準等糾紛。

一般質量問題

應對方式：

主體結構質量不合格問題、因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用

應對方法：

3、變更規劃、設計—爭議多、風險大

(1)變電房是違章建筑案

(2)層高達不到合同約定問題案

(3)房屋不合理的梁柱設置案

(4)陽臺、窗戶設計變更案

(5)容積率、綠化率變更案

應對方法：

4、購房附贈糾紛—車位、花園、露臺

賣豆腐原理與賣房原理的同一性解析

應對方式：

5、房價下降，業主斷供、要求補償、退房

應對方法：

6、在控制法律風險的同時，實踐中處理糾紛應當把握好以下原則：

勇于承擔責任

善于利用策略

敢于面對業主

勤于收集信息

做好各種預案

設置有效流程

三、構建企業法律風險防御體系

根據我們多年的專業服務經驗，在借鑒國際國內房地產開發企業法律風險防范成功經驗的基礎上，并通過對企業風險控制理論的系統分析，我們建議從如下幾方面建立房地產開發企業的法律風險防御體系：

第一步：分析長期以來公司存在的法律風險---摸底排查診病階段

第二步：建立法律風險防御文件體系—開具處方建立應對預案

第三步：建立法律風險防御管理體系—實施方案將風險擋在防火墻之外