現實中，此罪被稱為“口袋罪”，很多未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的“非法經營”行為都被列入此罪中。不過，在眾多的非法經營中，最常見的是非法經營國家專賣的卷煙、烤煙的行為。筆者也曾擔任了多起這種案件的辯護。在此介紹的被告人賓某涉嫌非法經營案便是其中之一。此案案情復雜，涉及人員眾多，筆者是二審訴訟時才參與的，當事人賓某一審便已認罪，二審上訴也僅只是認為量刑偏重，筆者經同家屬反復協商，也是采取有罪一審量刑偏重的辯護意見。筆者始終堅持一個觀點，律師辯護既得抓住重點要點，又要能將復雜的問題簡單化，讓合議庭能夠重視律師的辯護意見，特別是不開庭只是以書面審理的二審案件更應如此。胡常明律師辯護的該案雖然最終沒有獲得判處緩刑結果，不過，二審法院已經部分采納的律師意見，最終進行了改判，重新對上訴人進行量刑，在一審判決基礎上減少了三年刑期。附辯護詞如下：

【辯護詞-模板】

尊敬的法庭：

云南中天律師事務所受本案上訴人賓某親屬的委托，指派胡常明律師擔任其二審辯護人，參與本案的二審訴訟。辯護人對本案的定性無異議，現結合案件實際，發表辯護意見如下：

一、原審判決認定事實不清

本案涉案人員眾多，相關關系稍顯復雜。一審法院認為“本案中，各被告人為實現各自不同的犯罪目的，相互配合，形成了完整的犯罪體系”。那么到底是怎樣一個“犯罪體系”呢?通過縱觀一審檢察機關指控和一審法院認定的事實(法院的認定與檢察院指控的一模一樣，甚至一字不差)，簡單地說大概就是如下這樣一個“公式”：

7人(在煙草公司工作的員工)賣卷煙給賓某等2人，此2人又通過中轉(其中2人貯藏4人運輸)，再賣給2人(劉某梅、劉某滔)。

過程就是這樣。從上述“公式”可看出，本案中的16人，應該說各人有各人的涉案具體行為，并不是一審法院認定的什么“犯罪體系”。在此簡單分析一下一審判決認定的事實：第一，對全案來說，中間部分又買又賣的包括上訴人賓某和劉×二人，是劉×向出賣卷煙的7人分別付款(共計1300多萬元)，而出售后，又是劉×滔、劉×梅、劉×生3人向劉×1人付款(存款)，共計1400多萬元。這就出現了兩個問題：一是起到關鍵作用的“劉某”這“另案處理”是如何處理的?二是法、檢兩部門均認定的“劉×生”(其作用還不小)是何許人，是案外人?還是別的什么人?又是如何處理的?第二，對于上訴人個人來說，檢察院的指控和一審法院的認定事實，都是上訴人是又買又賣，關鍵的問題是上訴人是如何買和賣的，價款分別是多少，又獲利了多少，這些都不得而知。其實僅從法院的認定來看，上訴人并未獲利，并未在“買入”時付過款，也未在“賣出”時收過錢。

以上這些都僅僅只是部分疑問。總之，一句話，原審判決認定的“非法銷售煙草專賣品，擾亂市場秩序”的事實不清。

二、從原判決認定的事實看，認定上訴人是主犯是錯誤的，上訴人依法應當屬于從犯

上訴人賓某在本案中并非向一審判決認定那樣是在非法銷售煙草專賣品(卷煙)中又買又賣，其實自己只是為了幫助同行完成銷售任務，起到中間介紹的作用，其本人并未獲利。退一步說，就算按判決書認定的“事實”，賓某并未在“買入”時付過款，也未在“賣出”時收過錢，連實施運輸(這是關鍵事實和情節)的駕駛員也不是其雇傭，按此事實，這怎么都不能將賓某同共16人的犯罪的“主犯”聯系起來。一審法院認為上訴人賓某是主犯是錯誤的!在本案中，結合賓某參與犯罪的主客觀兩方面，均只能說明其只起次要或輔助作用，完全屬于我國《刑法》第二十七條規定的從犯。一審法院不僅不予以準確認定，反而認為上賓某是主犯，這種認定是嚴重錯誤的，請二審法院予以糾正。

三、賓某在本案中并未獲利，一審判決忽略了這一點

本案是非法經營案，該罪的犯罪目的是“以營利為目的”，即為了獲利，但在本案中，賓某并未獲得任何利益。這是本案中的一個客觀事實，同時也是核心事實，理應實事求是予以認定，更不能進行回避。一審法院的做法，不僅未能正確認定賓某從犯的性質，而且在量刑上也是錯誤的。對此，請二審法院予以重視并給予認定。

四、原審法院對量刑的評判與最終判決相互矛盾

原判決認定“被告人劉×梅、劉×滔、賓某、張××在案件中起主要作用，是本案的主犯”。從某種角度說，法院讓賓某排在其中的第三位，在接下來的分析評判中，法院認為賓瓊“在庭審對自己的犯罪行為亦有所認識，本院酌情予以考慮。”(這種評價也是別人所沒有的)。也就是說，法院將對上訴人酌情從輕處罰。但是，量刑的結果，判處賓瓊有期徒刑十一年，這是所有16名當事人中量刑最重的。

這種明顯評判與量刑不相一致甚至是相互矛盾的做法是錯誤的，懇請二審法院予以重視，并給予改判。

五、原審法院忽視了賓某所具有的不少法定和酌定從輕或者減輕處罰的情節，導致量刑錯誤

1、賓某屬于從犯，依法應當從輕或者減輕處罰;

2、本案的犯罪目的是獲取非法利益，而賓某并未獲得任何利益，可以酌情從輕處罰;

3、賓某是初犯、偶犯，主觀惡性相對較小，可以酌情從輕處罰;

4、賓某有良好的認罪和悔改表現，可以酌情從輕處罰;

5、本案存在一個特定背景就是，相關卷煙的銷售是在煙草專賣行業中進行，是為了幫助同行完成銷售任務而實施，對此也應酌情予以從輕處罰。

六、原審判決量刑偏重，本案可以適用緩刑

綜合前述各部分分析，一審法院認定事實不清，認定事實錯誤，對上訴人量刑偏重，裁判不公，判決嚴重違反了我國刑法規定的罪刑相適應的原則。請二審法院重新審理本案，正確認定事實，重新對上訴人從輕、減輕判處適當的刑罰。辯護人認為，現讓賓某回歸社會，不致再危害社會，對其所居住的社區也不會有重大不良影響，賓瓊完全符合我國《刑法》第七十三條的規定，可以適用緩刑。請二審法院對賓某宣告緩刑。

此致

市中級人民法院

辯護人：xx律師事務所律師xx

二o一一年月五月二十五日

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