【案情】

吳某系某鎮桑蠶站負責人(國家工作人員)。2008年8月，吳某私自將鎮政府所有的25間房屋(建筑面積542平方米)變更過戶到自己名下，辦理了產權證書，并將因此而支出的費用5300元在桑蠶站入帳報銷。2010年6月，吳某將該25間房屋以抵押擔保的形式在銀行貸款20萬元，用于自己做生意。2011年6月，吳某因害怕群眾舉報，還清了貸款，并將房屋產權證書交到鎮政府。庭審中，吳某辯稱，自己并沒有想把房屋占為己有，辦理過戶手續只是為了貸款。

【分歧】

對吳某將辦理房屋過戶手續的費用5300元入鎮桑蠶站帳報銷，構成貪污罪無異議。但對吳某私自將鎮政府所有的房屋過戶到自己名下，用于抵押貸款的行為有不同意見。第一種意見認為：吳某已取得25間房屋的所有權，并實際支配占有，已構成貪污罪;第二種意見認為：吳某沒有貪污的故意，也沒有給公共財產造成實際損失，不構成犯罪;第三種意見認為：吳某私自將鎮政府所有的房屋過戶到自己名下，雖沒有貪污的故意，但抵押貸款20萬元用于自己做生意的行為構成挪用公款罪。

【評析】

筆者傾向于第一種意見，吳某的行為構成貪污罪。

本案爭議的焦點是不動產能否成為貪污罪的對象。筆者認為，不動產可以成為貪污罪的對象。首先，根據刑法第三百八十二條規定，貪污罪的對象為公共財物，根據刑法第九十一條第一款、第二款對公共財產的范圍作了界定，可見，“公共財物”是指以下四類財物：即國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金以及在國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財物。從上述規定看，不動產并沒有被排除在公共財產或者公共財物之外。其次，利用職務便利非法侵占公有不動產，具有現實可能性。在現實生活中，一個人完全可以通過欺騙手段，實現對他人所有的不動產事實上的占有，甚至是以產權變更登記的形式實現“法律上”的占有。

反對不動產可以成為貪污罪對象的理由是不動產不能移動，其所有權轉移必須經過法定的登記程序。但是財物的非法占有并不必須以財物在空間上發生位移為條件。不動產雖然具有不能移動的特點，但是不能移動并不影響其發揮財財物的效能，也不影響權利人對其行使權利。況且，有時行為人完全可以利用自己的職務便利條件采取欺騙手段進行不動產權利登記轉移。如果行為人利用職務上的便利，采取欺騙手段到產權登記機關將屬于單位的不動產非法登記到自己的名下，事實上，就完成了對單位不動產的非法占有，其行為完全符合貪污罪的構成要件。

具體到本案而言，吳某私自將鎮政府所有的25間房屋變更過戶到自己名下，辦理了產權證書，并由自己持有產權證書，顯然具有非法占有該房屋的目的。雖然在表面他沒有實際占有、控制，房屋也沒有發生位移，但是吳某完成了房屋產權的變動，從法律上講，對外房屋的權利人是吳某而不是鎮政府。也就是說，吳某將房屋變更過戶后貪污罪已經既遂，之后將房屋抵押獲取貸款做生意的行為是犯罪既遂后的處分行為，不構成挪用公款罪。至于其后來害怕舉報，上交產權證書的行為，應視為犯罪后的悔罪表現，可在量刑時考慮，但不影響貪污罪的成立。