[案情]

2003年6月，沈某被某鍋爐公司聘為其下屬環保分公司總經理。下半年，沈某與某電氣公司的但某簽訂聯合競標四川某電廠脫硫工程項目的相關協議。協議約定：某鍋爐公司中標該項目后，保證某電氣公司優先承包相關分包工程或者材料設備采購;保證獲得某鍋爐公司整個脫硫合同總價3%的利潤。2004年4月，某鍋爐公司授權沈某全權辦理四川某電廠煙氣脫硫項目所有商務、技術及合同條款的實施。4月21日，某鍋爐公司中標該項目。之后，某電氣公司將聯合競標的相關協議轉讓給李某的某技術服務公司，但某仍然保持與環保分公司的業務聯系。5月10日，沈某與李某簽訂某鍋爐公司與某技術服務公司第一份技術服務合同。之后，但某提出按協議某電氣公司沒有實現在該項目中的優先采購權和分包權，技術服務費的利潤體現不夠。于此，沈某安排環保分公司的張某具體協調此事。2005年7月，成都某公司中標脫硫項目的閥門業務，在此前后，經張某以單位名義協調，成都某公司在這筆閥門業務的利潤中支付但某80萬元。2006年1月，環保分公司的副經理王某與李某簽訂另一份關于脫硫項目的技術服務合同。同時，王某與但某簽訂協議，約定雙方單位執行完畢整個協議內容后，其經濟關系全部結清。按書面協議某鍋爐公司于2004年5月、2006年3月和同年4月先后支付技術服務費共計310萬元。

但某于2004年、2005年下半年、2006年5月分別給沈某現金共計40萬元。其中，沈某用于單位工作支出31萬余元。

經查，環保分公司職工的工資、獎金等均由某鍋爐公司信息化管理和發放，實行委派主辦會計制度，分公司沒有設立財務管理機構和財務人員。

[分歧]

本案對沈某的行為已構成非國家工作人員受賄罪沒有爭議，爭議的焦點是對沈某適用刑法第一百六十三條第一款還是第二款，主要有兩種意見。第一種觀點認為，沈某的行為符合刑法第一百六十三條第一款的規定。理由為，但某在成都某公司提取的80萬元屬沈某為他人謀取了利益，且沈某已收受但某給的40萬元，屬數額巨大。

第二種觀點認為，沈某的行為符合刑法第一百六十三條第二款的規定。理由為，沈某收受的40萬元，產生于某鍋爐公司與某電氣公司、某技術服務公司和成都某公司的整個經濟往來之中，其中，沈某據為己有的金額8萬余元為犯罪數額。

[評析]

筆者傾向于第二種觀點，其理由：

一、沈某屬非國家工作人員。某鍋爐公司是國有控股的國內合資股份有限公司，環保分公司屬某鍋爐公司無獨立法人資格的二級單位。案發時沈某為環保分公司總經理，依照最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》：“在國家資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業、單位委派從事公務的人員以外，不屬于國家工作人員”的規定，沈某不具有國家工作人員身份，其主體身份為公司、企業人員，屬非國家工作人員。