兩人共同犯罪可以有未遂嗎

一、簡單共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

如前所述，簡單共同犯罪，又稱共同正犯(共同實行犯)，即共同犯罪人共同故意實行某種犯罪客觀要件的行為。由于共同犯罪人各人的實行行為，互相配合，成為一個共同犯罪行為的整體，對他們每一個人的行為應從整體上加以考察，所以在他們的共同實行行為共同未能得逞時，共同犯罪人都構成犯罪未遂，自不發生問題。例如，甲、乙二人開槍射殺丙，兩人都未命中，致丙趁機逃走，甲、乙均構成殺人未遂。如果共同犯罪人中一人的行為造成危害結果發生，其余共同犯罪人的行為對危害結果的發生沒有起什么作用，就上例而言，如果只是甲開槍將丙殺死，乙未命中，根據共同實行犯“部分行為全體責任”的原則，不僅甲依犯罪既遂論處，乙同樣依犯罪既遂論處。這一觀點也為我國刑法學者所公認。但對具有一定特殊情況的共同犯罪—亦即親手犯(在犯罪性質上通過他人的行為不能成為實行犯的犯罪)的共同犯罪，似不宜按照上述原則處理。因為親手犯只有具有一定身份或特殊情況的人親身實行犯罪行為，才能完成犯罪。對親身犯的共同實行犯來說，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就應分別情況，對完成犯罪者論以犯罪既遂，對未完成犯罪者論以犯罪未遂，這才與親手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共謀將牢房墻壁挖穿脫逃，共同在山墻上挖了個洞，甲穿洞逃走后，乙正著手穿洞逃跑時因被發覺而未得逞。甲構成脫逃罪既遂，乙構成脫逃罪未遂。

共同實行犯的犯罪中止，情況較為復雜。共同實行犯中一人在共同實行犯罪過程中自動放棄犯罪，并且勸說其他共同實行犯放棄犯罪，以致共同停止實行犯罪，共同犯罪人均構成犯罪中止；如果在共同犯罪過程中自動放棄犯罪者，勸說其他共同實行犯放棄犯罪無效，轉而采取防止措施，避免了危害結果發生，則自動放棄犯罪者構成犯罪中止，其他共同實行犯則構成犯罪未遂。這些在刑法理論上均無異議。存在爭論的是:當在共同實行犯中一人自動放棄犯罪，并竭力阻止其他共同實行犯繼續犯罪，但終因力所不及，未能阻止危害結果發生，這時自動放棄犯罪者能否依犯罪中止處理?對此存在著不同的觀點和立法。客觀說認為，犯罪中止以徹底放棄犯罪或有效防止犯罪結果發生為必要條件，犯罪結果之所以沒有發生，必須是由于其中止行為所致；否則犯罪結果未能被阻止，或者犯罪結果雖然沒有發生，而是由于其他原因所致，自動放棄犯罪者就不能構成犯罪中止。韓國刑法第26條規定:“行為人已著手犯罪行為之實行，而因己意中止，或防止其結果發生者，減輕或免除其刑。”這是客觀說的立法例之一。主觀說認為，刑法對犯罪中止之所以規定減輕或免除處罰，是因為中止犯的主觀危險性已經減少，所以共同犯罪人中某人放棄其犯罪行為，即使未能防止結果發生，也應依犯罪中止處理。按照我國刑法，中止犯罪者如果未能防止犯罪結果的發生，不能以犯罪中止處理；但中止行為和行為人為防止犯罪結果發生所作的誠懇努力，可以在量刑時作為酌定從輕情節予以考慮。

二、復雜共同犯罪與犯罪未遂、犯罪中止

如前所述，復雜共同犯罪是指共同犯罪人之間存在著實行犯、教唆犯、幫助犯分工的共同犯罪。在這種共同犯罪形式中，實行犯的犯罪未遂、犯罪中止對教唆犯、幫助犯有何影響?教唆犯、幫助犯是否存在犯罪未遂、犯罪中止?如果存在，它對實行犯有何影響?需要分別加以研究。

1.實行犯的未遂或中止。

實行犯著手實行犯罪而未遂時，對于教唆犯或幫助犯來說，如果實行犯未遂也是出于他們意志以外的原因，教唆犯或幫助犯與實行犯同樣都構成犯罪未遂。實行犯在犯罪過程中中止犯罪時，教唆犯是構成犯罪未遂還是構成犯罪中止，在我國刑法學界存在著不同看法。一種意見認為構成犯罪中止，理由是:在被教唆者犯了被教唆罪的情況下，應當把被教唆者的行為的社會危害性程度看作是與教唆者共同造成的，因此，應當根據被教唆者在犯罪過程中的犯罪形態，來相應地確定教唆者的犯罪形態。另一種意見認為構成犯罪未遂，理由是:被教唆者在實行犯罪過程中中止犯罪，是出于教唆者意志以外的原因，因此，教唆者應認為是犯罪未遂。我們同意后一種觀點，但認為需要進一步加以分析。實行犯在犯罪預備階段或實行階段中止犯罪時，這種中止，對教唆犯來說，如果是出于其意志以外的原因，那就不符合犯罪中止的條件，實行犯中止的效力不應及于教唆犯。教唆犯應分別以預備犯論處(實行犯在預備階段中止犯罪時)，或者以未遂犯論處(實行犯在實行階段中止犯罪時)。如果實行犯的中止，也出于教唆犯的意志，教唆犯也應構成犯罪中止。實行犯中止犯罪時，對從犯(幫助犯)的處理，與對教唆犯的處理相同。

2.教唆犯和從犯(幫助犯)的未遂或中止。

教唆犯和從犯(幫助犯)的未遂或中止與實行犯的未遂或中止的關系，已如前述。問題在于被教唆的人沒有犯被教唆的罪時，教唆犯是否構成未遂?對此，我國刑法學界也有不同看法:(1)預備說，認為在這種情況下應以預備犯論。主要理由是:教唆犯對被教唆人實施教唆行為，與為了犯罪尋找犯罪同伙本質上是相同的，而尋找犯罪同伙正是犯罪預備的一種表現形式；已經著手實行犯罪是構成犯罪未遂的一個必要條件，被教唆者沒有實行犯罪的情況下，犯罪行為還是處于著手實行犯罪以前的行為，只能屬于犯罪預備。(2)未遂說，認為在這種情況下構成教唆犯的未遂。主要理由是:教唆犯的著手實行犯罪，是指教唆犯把教唆他人犯罪的目的付諸實施，被教唆人未實行教唆的犯罪，對教唆犯來說是意志以外的原因，在這種情況下，教唆犯完全符合我國刑法規定的犯罪未遂的特征；教唆他人犯罪，他人沒有犯被教唆的罪時，刑法規定從輕或者減輕處罰，與刑法對未遂犯處罰的規定相同，可見立法者把這種情況下的教唆犯視為未遂犯。(3)特殊教唆犯說，認為在這種情況下，教唆犯不構成共同犯罪，是一種特殊教唆犯，應根據其本身的犯罪事實、犯罪性質、情節和社會危害程度，從輕或減輕處罰。這不但與特殊教唆犯的定罪原則保持了一致性，而且更符合特殊教唆犯本身的特點。我們同意后一看法，因為它符合我國刑法的規定。我國刑法第29條第2款規定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”在被教唆的人沒有犯被教唆的罪時，我國刑法只規定如何處罰，并未規定“以未遂犯論”，因而對于這種情況，只要依教唆犯定罪，根據刑法第29條第2款從輕或減輕處罰就可以了，無需定為教唆犯的未遂或犯罪預備。被幫助的人沒有犯被幫助的罪時，幫助者應當如何處理?我國刑法沒有明文規定。我們認為，這種情況可以參照犯罪預備論處。如果情節顯著輕微，危害不大，應當不認為是犯罪。

不過，教唆犯和從犯(幫助犯)都會發生犯罪中止問題。在教唆犯、從犯教唆、幫助他人犯罪后，他人已預備犯罪或已著手實行犯罪時，自動放棄犯罪，阻止了他人繼續犯罪或有效地防止了犯罪結果的發生。教唆犯、從犯構成犯罪中止，實行犯構成犯罪未遂。如果實行犯經教唆犯、從犯的勸說，也自動放棄犯罪時，教唆犯、從犯、實行犯均構成犯罪中止。如果教唆犯、從犯雖然自動放棄犯罪，實行犯也沒有完成犯罪，但其原因不是由于教唆犯、從犯的放棄中止，而是由于他們意志之外的障礙，教唆犯、從犯、實行犯都構成犯罪未遂。如果教唆犯、從犯雖然自動放棄犯罪，但未能有效地防止犯罪結果發生時，教唆犯、從犯、實行犯都構成犯罪既遂。但教唆犯、從犯的自動放棄行為，可以作為酌定從輕情節在量刑時予以考慮；如果實行犯接受勸說，積極防止犯罪結果的發生，但未能防止時，實行犯的這種防止犯罪結果發生的積極態度，在量刑時也應置于考慮的范圍。

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