但筆者認(rèn)為，不能簡(jiǎn)單地把行為共同說算作主觀主義，把犯罪共同說算作客觀主義。二者的分歧并不在于主觀和客觀這兩種認(rèn)識(shí)立場(chǎng)，而在于事實(shí)意謂和法律意義這兩種語詞視角。具體而言，行為共同說的理論基礎(chǔ)是行為心理主義，研究方法是社會(huì)學(xué)觀察，根據(jù)這種觀點(diǎn)，共同過失犯罪作為社會(huì)現(xiàn)象應(yīng)得到刑法的分析與歸類;犯罪共同說則完全是刑法原則下的演繹，在認(rèn)識(shí)論和方法論上都未出傳統(tǒng)刑法理論的范圍，因此它不承認(rèn)在刑法上可以成立共同過失犯罪，甚至否認(rèn)這種社會(huì)現(xiàn)象的存在。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪共同說雖被我國刑法界廣泛采納，但行為共同說體現(xiàn)了刑法學(xué)與社會(huì)學(xué)的交叉，有助于突破傳統(tǒng)刑法理論的局限，把法律時(shí)間問題帶到社會(huì)的宏觀背景中去解決。最有助支持這一觀點(diǎn)的，莫過于最高人民法院2000年11月10日通過的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋第5條第2款明確規(guī)定"交通肇事后，單位主管人員、機(jī)動(dòng)車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處"，與我國現(xiàn)行刑法第25條"共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。2人以上共同過失犯罪，不以共犯論處;應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰"直接相悖，表明行為共同說已在犯罪共同說上開了口子。

然而，筆者認(rèn)為這是不妥當(dāng)?shù)模碛捎幸韵聝牲c(diǎn)：

第一，行為共同說嚴(yán)重?fù)p害刑法科學(xué)的根基。

刑法科學(xué)在西方自貝卡里亞后漸成體系，并在與刑法實(shí)踐的互動(dòng)中形成了自身特有視角和話語，而行為共同說并不遵循刑法科學(xué)的思考模式，它更多考慮事實(shí)意謂而不是法律意義。進(jìn)一步講，行為共同說對(duì)共同過失犯罪的詮釋中包含有已被刑法科學(xué)所拒斥的主觀歸罪因素。盡管行為共同說會(huì)通過行為心理主義來進(jìn)行爭(zhēng)辯，但就刑法科學(xué)維護(hù)體系統(tǒng)一性而言，若在刑法上認(rèn)可共同過失犯罪，不僅在邏輯上難以自圓其說，也違背了設(shè)立共同犯罪制度的初衷。刑法上之所以確立共同(故意)犯罪，主要是因?yàn)樾袨槿酥g通過意思聯(lián)絡(luò)形成了互相協(xié)調(diào)的危害社會(huì)的合力，這一合力無疑要比分散的孤立的個(gè)人犯罪的總和要大得多，其社會(huì)危害性也要嚴(yán)重得多，從而也決定了它會(huì)成為刑法所打擊的重點(diǎn)乃至為刑事立法所詳細(xì)規(guī)定。

比如，在案例A中，甲乙二人在樓上喝酒，聽見樓下人聲鼎沸，甲說："吵了哥們兒酒興，扔個(gè)酒瓶下去教訓(xùn)他們一下。"乙說："行，一人扔一個(gè)。"于是二人分別將一個(gè)酒瓶扔出窗外，致樓下的路人丙被兩個(gè)酒瓶砸中身亡;在案例B中，甲乙二人在樓上清掃，發(fā)現(xiàn)兩個(gè)廢棄酒瓶，甲說："這酒瓶放著礙事，咱把它扔了。"乙說："行，一人扔一個(gè)。"于是二人分別將一個(gè)酒瓶扔出窗外，致樓下的路人丙被兩個(gè)酒瓶砸中身亡。事實(shí)上，在案例A和案例B中，甲乙雙方都對(duì)扔酒瓶的行為形成了意思聯(lián)絡(luò)，從行為心理學(xué)的角度講，他們都有著共同行為和共同心態(tài)(案例A中二人均是間接故意，案例B中二人均是過失)，并且是基于此共同心態(tài)的意思聯(lián)絡(luò)實(shí)施了共同行為。但是，從傳統(tǒng)刑法的角度來看，雖然可以說這兩個(gè)案例中的甲乙二人在犯意上都存在聯(lián)絡(luò)，但案例A中的聯(lián)絡(luò)顯然較案例B中的聯(lián)絡(luò)更具危害性，而刑法上處理共同犯罪問題正是從這個(gè)立場(chǎng)而不是從行為心理主義出發(fā)，從而體現(xiàn)了刑法的科學(xué)性。所以，對(duì)案例A中的甲乙二人應(yīng)定故意殺人罪，并作共犯處理;而對(duì)案例B中的甲乙二人應(yīng)定過失致人死亡罪，不作共犯處理。