反壟斷法的價值目標界定及制度架構

立法價值是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果。任何法律的制定都應當有明確的目的性，都應當有自己的價值目標。立法價值目標是立法者為了實現某種目的或達到某種社會效果而進行的價值選擇。價值目標最集中地體現在法律的基本原則上。立法價值不僅指導我們構建法的基本框架、設立具體的法律制度，同時也指導我們進行司法實踐。隨著我國加入WTO，制定反壟斷法的重要性和緊迫性日益凸顯，我國需要什么樣的反壟斷法?反壟斷立法的目的是什么?反壟斷法的具體制度如何架構?這些問題的解決依賴于反壟斷法立法價值目標的確立。

一、國外反壟斷法價值目標之檢討

在當今世界各國，出于維護市場交易秩序和保護消費者的需要，許多國家都制定了專門反壟斷法。但綜觀各國反壟斷法的內容，無論是采用概括式立法模式的國家，還是采取列舉式立法模式的國家，都沒有用一個非常明確的概念對壟斷加以界定。由于壟斷定義的模糊性、市場的不確定性以及壟斷對市場的影響難以確認等因素使得反壟斷法表現出強烈的不確定性、經濟性和時代性。而反壟斷法所體現的價值目標也因時代和經濟背景的變化和不同而呈現出明顯的差異性。

(一)美國反壟斷法價值目標的變遷。美國反壟斷法體系主要由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》這三部基本法律構成，分析這些法律及其產生的時代、經濟背景和美國反壟斷的實踐我們可以發現，美國反壟斷法的價值目標隨著時代的發展和社會經濟的進步在不斷地進行調整。其變化大致可以分為三個階段：(1)19世紀末至20世紀30年代，反壟斷法所追求的價值目標主要是保護競爭者的平等地位和經濟自由，以圖鞏固其民主政治的經濟基礎。在這一時期，壟斷組織超強的經濟實力不僅嚴重損害了廣大消費者和中小企業的利益，使社會矛盾激化，破壞了美國公平自由的經濟觀念，威脅到美國經濟賴以存在的基礎，而且壟斷組織插手政治，通過贊助或行賄等手段，扶植和拉攏代表壟斷組織利益的代言人，威脅到民主政府的穩定。反托拉斯不僅成了美國多數人民的呼聲，政府為了維持自由競爭的經濟秩序，為了穩固民主政府的基礎，穩定社會，也加入到反托拉斯的行列中。在這種背景下產生的《謝爾曼反托拉斯法》所體現的價值目標理所當然地強調經濟自由和平等。(2)20世紀40年代至60年代初期，推行并維護競爭成為反壟斷法的價值目標。謝爾曼法頒布后并未得到認真的執行，被稱為“沒有牙齒的怪物”，一方面是由于《謝爾曼法》過于籠統，更主要的是《謝爾曼法》的出臺，其政治意義重于經濟意義，它更注重從價值趨向上體現經濟的自由、民主和完全競爭，而是否實際上促進了競爭卻并不是其關注的重心。但由于受30年代經濟危機和凱恩斯主義的影響，美國反壟斷法的價值目標漸漸發生了變化。根據哈佛學派的“結構——行為——績效”理論，認為分散的市場結構比壟斷或過于集中的市場結構具有更高的效率。受這一理論的影響，反壟斷法試圖提高完善市場結構來達到遏制壟斷、保護競爭的目的。美國國會于1950年增加了《克萊頓法》第7條，旨在控制經濟的集中化。此時的反壟斷法以維護競爭機制作為其核心價值。(3)20世紀60年代以來，提高經濟效益成為美國反壟斷法的價值目標。20世紀60年代以來，美國經濟有所削弱，面對來自日本、歐共體的挑戰和世界經濟一體化、新技術革命的影響，美國反壟斷法必須做出回應。同時，由于芝加哥學派取代哈佛學派在官方經濟學中占據主導地位，經濟效益轉而成為美國反壟斷法的首要價值目標。芝加哥學派認為執法機關不應過多地限制大企業，企業的經營行為也不應根據其是否改變市場結構或是否對競爭者帶來消極影響來認定，而只能根據其對經濟效益的影響來認定，該學派中有人甚至公開撰文反對平等。1981年，負責反壟斷事務的美國司法部副部長威廉·巴克斯特爾宣布：“反壟斷的唯一目標就是經濟效率”。反壟斷對效率目標的強調，在理論界和政府、在立法和司法實踐中都有所反映，但美國最高法院并未明確支持和肯定唯效率目標論，始終強調保護公平競爭者和消費者。

(二)歐盟競爭法的價值目標。歐盟并沒有完整的反壟斷法典。其反壟斷規范主要集中在《羅馬條約》第85條和第86條，第30、36、90諸條也有相關規定。此外，歐盟部長理事會、歐盟委員會的規章、指令、通知，以及歐洲司法法院和初審法院的判決，也是歐盟競爭法的重要淵源。由于歐盟成立的主要目的是打破國界間的貿易壁壘和推進市場一體化，因此，綜觀歐盟競爭法，其價值目標的一個顯著特征是追求經濟平等和競爭自由。歐盟競爭法的競爭自由和經濟平等的價值目標主要體現在對中小企業權利的維護上。歐盟競爭法深受德國法和法國法的影響。德國反限制競爭法是在二戰后制定和發展起來的，雖經過六次修改，但其目標始終如一，即維護競爭自由。德國反限制競爭法深受新自由主義學派即弗萊堡學派的影響。該學派的核心主張是，保護競爭和反限制競爭不僅可以提高經濟效率，而且可以保障政治自由，經濟效率和政治自由是競爭自由條件下必然的價值結果。競爭是市場經濟的推動力量，競爭帶來的革新和技術進步能增加市場經營者獲取利潤的機會，此外，競爭能提高質量和降低價格，這意味著一般公眾能從中受益。法國也強調競爭政策是確保經濟自由的手段。

(三)日本反壟斷法的價值目標。日本反壟斷立法出現在二戰之后。二戰以前，日本的經濟權利集中在大財閥手中，集權政府控制下的卡特爾遍布整個經活動，阻礙了經濟的發展。戰后美軍占領期間，為發展經濟，推行了工業民主化政策，具體包括一系列促進日本經濟走向民主化的措施。反壟斷法即是其中一項旨在在私人企業中維持自由和競爭的措施。日本反壟斷法所規范的壟斷行為包括三種類型：私人壟斷、卡特爾和其他不合理的貿易限制和不公平交易行為。對私人壟斷、卡特爾的規制，旨在維護有益于有效競爭的市場條件;而對不公平交易行為的禁止，一方面是作為對消費者的特殊保護措施，一方面則是對小企業的保護。總而言之，日本的反壟斷法是以促進經濟民主化，維持企業自由和公平競爭為價值目標。

通過考察上述國家反壟斷法的價值目標，我們可以發現：首先，反壟斷法的價值目標呈現多元性，各個國家、各個時期的反壟斷法的價值目標不盡相同，各個價值目標的地位和先后順序也不盡相同;其次，各個國家、各個時期的反壟斷法雖然都以競爭為保護對象，但保護競爭機制的目標不是為維護和促進競爭而維護和促進競爭，而是實現其他的價值目標。換言之，反壟斷法的價值目標在總體上是通過保護競爭或維護競爭秩序這種特定方式來體現的。再次，反壟斷法的價值目標是依各國的具體國情確立的。

二、我國反壟斷法價值目標之界定

(一)界定我國反壟斷法價值目標的現實基礎。我國現實經濟生活中，存在著行政壟斷和經濟壟斷。行政壟斷是我國經濟轉軌時期的特有產物，在現階段占有主要地位，主要表現為橫向的地區壟斷和縱向的行業壟斷。無論是橫向的地區壟斷和縱向的行業壟斷，都是通過行政權力人為地建立市場壁壘、削弱或限制競爭，嚴重影響了資源的優化配置，阻礙了我國經濟的發展。而經濟壟斷目前在我國只是“次要的或潛在的因素”，且帶有強烈的行政色彩。20世紀80年代以來，我國政府大力推動企業橫向聯合，組建企業集團，造成相關領域市場集中呈現愈來愈高的趨勢。同時在世界范圍內企業并購浪潮的沖擊下，中國企業間的并購也呈現出方興未艾的趨勢。但這種趨勢與西方國家最大的不同在于其帶有濃重的行政色彩，并不是市場經濟自發的產物，企業自身壟斷地位是在政府“保護傘”下所形成的。缺乏競爭的壓力必然導致因循守舊、不思進取、阻滯技術的進步，最終影響公平、自由的市場秩序的形成。這種依靠市場和行政雙重力量形成的壟斷不僅嚴重破壞了市場機制，使社會資源不能優化配置，且壟斷企業本身在國際市場上也不具備競爭力。現階段，一方面行政壟斷以及帶有濃厚行政色彩的經濟壟斷嚴重影響社會資源的有效配置、阻礙健康有序的市場秩序發展;另一方面，企業總體規模并不大，很少企業實現真正意義上的規模生產，新興產業的發展比較稚嫩，尚不足以與國外同行業展開競爭。

(二)我國反壟斷法的價值目標之一：社會整體效益。從本質上講，反壟斷法是國家干預經濟的法律表現形式。作為反壟斷法，它的意義決不僅僅限于維持一個良好的市場秩序，同時它還是一個現代民主國家使政治與經濟各自保持其相對獨立性，實現經濟民主與政治民主的基礎性法律之一。如前所述，反壟斷法雖然都以競爭為保護對象，但保護競爭機制的目標不是為維護和促進競爭而維護和促進競爭，而是實現其他的價值目標。追求效率本來就是經濟法的特點之一，作為經濟法子系統的壟斷法，將效率價值作為其主要追求目標是由經濟法的基本屬性及其作用決定的。此外，我國的經濟現狀以及國際經濟形，也要求我國反壟斷法應以效益價值為價值目標。效率(或效益)低是我國經濟的普遍現象。如前所述，一方面，壟斷企業的地位是由行政權力形成和維護的，企業本身缺乏效率，缺乏競爭壓力，另一方面，我國經濟過度分散，企業總體規模并不大，很少企業實現真正意義上的規模生產，社會資源未得到有效配置和利用，效率低下。20世紀60年代，美國未應對來自日本、歐共體的挑戰，將經濟效益作為其反壟斷法的主要價值目標。最近十年來，不管是美國，還是歐共體在處理企業合并時，經濟效率不僅成為考慮一項企業合并是否應禁止的重要標準，而且成為一項競爭政策的目標。

反壟斷法追求的效益是社會整體效益。反壟斷法所涉及的經濟效率問題是多方面的。其中既有社會整體效率，也有社會個體(包括壟斷者與競爭者)的利益;既有企業的效率，也有消費者的效率。反壟斷法既保護社會整體效率，也保護企業個體效率，但當這兩者相沖突時，反壟斷法所選擇的是社會整體效率而不是個體效率。我國的壟斷可分為行政壟斷和經濟壟斷兩大部分。其中行政壟斷是典型的違反效率價值原則的壟斷，它所保護的是部門和地方的利益，而以犧牲全局和整體的利益為代價，行政壟斷可以說是有百害而無一利，因此，反壟斷法把反行政壟斷作為基本任務是題中應有之義。至于經濟壟斷，情形較為復雜。適度的經濟壟斷可充分利用規模經濟、減少市場交易費用，充分利用企業管理、技術等經濟資源，分散企業經營風險、降低企業成本，提高企業利潤率，從而促進國內市場的有效競爭和提高企業的競爭力。特別是某些行業的生產應當具有一定的集中度，如汽車、鋼鐵等，否則就會造成生產效率低下、資源浪費嚴重、產品成本難以降低等問題。從世界各國經濟發展的經驗看，適度的經濟壟斷是振興經濟的必要手段。也即是說，能夠占據壟斷優勢的企業，大都是憑借其規模優勢或采用先進的生產技術和管理手段而獲得較高的經濟效率，從而在市場競爭中戰勝對手取得勝利。換言之，這種壟斷企業的形成本身是經濟高效的產物，規模經濟本身就是高效率的一種要求。但是，當企業壟斷超過一定的限度時，事情就可能走向它的反面。一方面是壟斷企業本身的存在就是對競爭對手或潛在競爭者的妨礙。另一方面壟斷企業可能為維護其壟斷地位及獲取壟斷利潤而濫用其優勢地位，采取阻礙技術革新、排斥競爭對手等限制競爭行為，對有效的競爭秩序形成威脅。而有效的競爭是提高經濟效率的不二選擇。由此可見，雖然大企業之間的并購可以更好地形成規模優勢，取得規模效益，對企業本身可能高效的，具有壟斷地位的企業依靠其優勢采取的維護本企業利益的行為可能對其本身是效益最大化的，但它妨礙了市場競爭、阻礙了社會整體效率的提高，因此，不但不會受到保護，而且會受到反壟斷法的限制。這是反壟斷法價值選擇的基礎。

(二)我國反壟斷法的價值目標之二：實質公平。公平價值始終是法律的追求目標之一。公平價值是民法的活的靈魂，但民法所倡導的公平價值理念僅局限于經濟個體之間的公平，它僅僅是形式上的公平和機會上的公平，而不能從社會整體利益出發去追求實質的公平。與民法相比，經濟法強調的是社會公平、結果公平和實質公平，謀求的是社會的穩定發展，追求的是社會的整體公共利益。壟斷法作為經濟法的子系統，自然應當體現這種價值追求。企業間通過協商談判進行合并形成壟斷地位，從傳統民商法來看，交易本身是公平合理的，特定主體間的利益是平衡的;但從反壟斷法來看，這種壟斷如果損害了其他市場競爭主體的利益，損害了消費者的利益，就應當受到規制。反壟斷法通過對壟斷和限制競爭行為的規制，從而維護正常的競爭秩序，保護消費者的利益，保護中小企業生存和發展的權利，從根本上講，就是實現社會公平、實質公平。

壟斷法中的公平價值追求主要是通過實現社會整體效率的最大化、實現社會財富最大化而實現的。經濟法意義上的公平，不再像民法那樣以個體權利的保護為邏輯，而注重最終實際利益的歸屬。如何保障社會的整體利益呢?依靠效率。效率的增進最終會給全體社會個體帶來利益的增進，因而效率是最大的公平、整體的公平。經濟法上分配的公平亦是如此，由于效率的提高意味著更多的產出，意味著可分配物質的增多，所以對整體而言這是真正的公平。在經濟法中，公平這個價值實際上是內在化于效率價值之中的。判斷公平與否的最大、最客觀的標準不再是倫理、道德的抽象而是效率是否提高這一事實。在社會生產力低下、可供分配貧乏的情況下，作為價值形態的公平缺乏現實基礎，公平就成為一種奢談。反壟斷法對社會整體效率的保護恰好體現了公平價值的內容要求。實現了效率價值，公平價值才能得到最好的體現。

三、我國反壟斷法的制度架構

(一)我國反壟斷法的立法模式。反壟斷法與反不正當競爭法是采取分別立法還是合并立法?所謂分別立法，是指在競爭法體系中分別有反不正當競爭法和反壟斷法兩部并行的法律。如德國和日本。合并立法，是指將壟斷和不正當競爭行為統一規定在一部法律中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區的《公平交易法》。筆者認為，我國宜采取分別立法的模式。反壟斷法和反不正當競爭法雖然都是維護市場競爭秩序的法律，但是，兩者在內容、作用上有明顯的不同;而且就執法的操作性、靈活性來看，反壟斷法對壟斷行為的規范，在執法的技術、操作、靈活運用上都高于對不正當競爭行為的認定和規范，所以兩法應當采取分立的模式。根據全國人大常委會的立法規劃，亦已決定采取分立式的立法模式。因此，在制定《反壟斷法》的過程中，應正確處理好與《反不正當競爭法》的關系，在調整范圍、執法機關、執法程序等方面，使二者相互協調、相互配合，形成完善的競爭法律體系。

(二)我國反壟斷法的適用原則。反壟斷法鼻祖美國在其反壟斷的判例法中相繼創設了兩個重要原則：本身違法原則和合理原則，這使美國的反壟斷制度有了很強的操作性，同時對其他國家的反壟斷制度產生了很大影響。本身違法原則是指任何企業只要具有反壟斷法明文規定的壟斷狀態或行為即視為違法，屬于必須制裁之列。當某種具有壟斷性質的行為一旦被認定為反壟斷法明文規定的類型，則無需對這種行為的經濟理由和經濟后果進行進一步調查便可認定其非法。本身違法原則體現了反壟斷法的嚴厲，合理原則是指企業的壟斷狀態或行為本身并不違法，只有當該行為或狀態限制了競爭，造成了壟斷弊害時，才加以限制和規制。換言之，市場上某些反競爭行為不必然被視為非法，而需根據具體情況來定。盡管該行為形式上限制了競爭，但同時又具有推動競爭的作用或其他有利于社會整合利益的實現，如有利于采用新技術降低產品成本，更好地滿足消費者的需要，則該行為就被視為合法。合理原則充分體現了反壟斷制度的終極價值目標——社會整體效益價值目標的要求。即以經濟效益比較為核心，通過合理原則來判斷壟斷帶來的負經濟效應與正經濟效應何者為大，以便決定是否適用反壟斷制裁。這使得合理原則具有很強的適應性和靈活性。我國反壟斷法在適用本身違法原則和合理原則時，應充分考慮到我國的國情。如前所述，行政壟斷是舊體制的產物，嚴重阻礙了我國經濟的發展，可以說有百害而無一利，對所有的行政壟斷行為都應當予以規制，因此，對行政壟斷行為應當適用嚴厲的本身違法原則。對于經濟壟斷，則宜適用合理原則。并非所有的經濟壟斷都會帶來弊害，適度壟斷有利于鼓勵人們積極參與競爭，也有利于遏制過度競爭，維護有效競爭，適度壟斷是振興經濟的必要手段。就我國目前的經濟現狀，反壟斷法采用合理原則既可對不合理的壟斷予以規制，又可暫時地、有限度地保護我國一些較為落后、較為弱小的工業。采用合理原則有利于社會整體利益的實現，同時也充分體現了反壟斷法追求社會整體效益的這一價值目標。根據這一原則，將那些不利于社會整體利益的壟斷或限制競爭的行為納入壟斷法的規制范圍，同時將那些對社會整體利益的實現有利的，或者利大于弊的壟斷、限制競爭的行為排除于反壟斷法的規制范圍。

(三)我國反壟斷法的調整范圍。從各國反壟斷的立法實踐來看，反壟斷法的調整范圍較為廣泛，凡商業活動中壟斷和限制商業行為出現，都適用反壟斷法的規定。概括而言，反壟斷法主要調整以下幾方面的內容：市場壟斷和濫用市場優勢地位、協議限制競爭、其他不公正交易方法、經濟力過度集中等。考察各國反壟斷法的調整范圍我們還可以發現：反壟斷法既強調競爭、鼓勵競爭，同時又要兼顧某些經濟領域的特殊性;既要充分發揮市場機制的調節作用，又要為適度的國家宏觀管理和經濟干預留下必要空間。確定我國反壟斷法的調整范圍時，也應充分考慮到這一點。如前所述，我國在經濟體制轉軌期間難以避免的，同時也是對市場經濟危害最大的是行政壟斷。對所有的行政壟斷行為，都應當予以規制，即所有的行政壟斷行為都屬于反壟斷法的調整范圍。對應禁止的行政壟斷行為，可采取定性兼列舉的方式予以規定，即在對行政壟斷行為做出定性的基礎上，列舉我國現實生活中的各種壟斷行為。對于經濟壟斷行為的調整規制，則需考慮我國現實的經濟狀況。即一方面使經濟力得到適度集中，加快發展規模經濟，增強國際競爭力，另一方面要控制特定市場的過度集中，防止出現市場壟斷。另外，由于市場進入障礙和其他方面的原因，某些經營者可能在一定的市場范圍內享有某些經營上的優勢，如果這些經營者不注意遵守法律、公平競爭，就有可能發生限制競爭行為，對此反壟斷法也應該進行調整。概括起來，我們認為，我國的反壟斷法應當在借鑒國外立法經驗的同時，從我國國情出發，調整以幾方面的內容：濫用市場支配地位的行為、協議限制競爭行為、濫用市場優勢的行為、其他不公正交易方法、經濟力過度集中的控制和行政壟斷行為。

(四)我國反壟斷法適用除外制度。所謂反壟斷法適用除外制度，也稱反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應適用反壟斷法予以限制和禁止的行為，但根據法律認可或依法定程序認可，允許其合法進行而豁免對其的制裁或不追究法律責任的一種制度。適用除外制度是反壟斷法的重要制度，許多國家都有明文規定，且不斷擴大適用除外的范圍。適用除外既是對反壟斷法基本制度的修正，也是對反壟斷法基本立法目的的反動。但這種修正是必要的，這主要是由反壟斷法的性質和功能所決定的：一方面反壟斷法維護、促進市場競爭機制，規制破壞市場競爭秩序的壟斷行為;一方面保護和維持一定的壟斷行為，以解決過度競爭、無效競爭帶來的經濟效率低下，產業衰退，保證經濟穩定、協調、持續的發展。我國目前的經濟形勢決定了我國反壟斷法需要充分利用適用除外制度。當然，適用除外制度有其嚴格的適用要件：(1)必須屬于反壟斷法應限制或禁止的行為;(2)而該行為對社會整體利益的實現之利大于其限制競爭所造成的損害之弊;(3)法律直接規定或者依照法律規定的程序認可其不適用反壟斷法;(4)該行為因適用除外取得了合法性。并且適用除外制度還必須以明示的法律條文形式存在。

(五)我國反壟斷法的執行機關。考察各國的壟斷法，為保證反壟斷的有效執行，多數國家都由立法直接創設專門的執法機構來執行反壟斷法。如美國反壟斷法的執行機構是聯邦貿易委員會和司法部反托拉斯局，日本、韓國的是公平交易委員會，德國是聯邦和州卡特爾局。這些執行機構都是通過立法創設的，具有相對的超然地位。通過立法創設執法機構的優點在于，能夠使執法機構的地位、組織結構和運作程序一步到位，充分適應查處壟斷行為的特殊性要求，保證執行機構的超然性和獨立性，有利于反壟斷法切實、公正地實行。鑒于我國的反壟斷法目前主要是反行政壟斷，應當、也必須設置獨立的準司法機關來負責執行反壟斷法，否則，反壟斷法的效力無法發揮。我國反壟斷法的執行機關應該具有獨立的對反壟斷案件的調查、審決、制裁權，應該享有與司法機關同等的執法能力。此外，它還應該享有專屬告發權，不僅是向法院提請刑事訴訟，而且還應該有權就政府及其行政機關違反反壟斷的行為提請違憲審查機關進行違憲審查。我國反壟斷法的執行機關的地位、組成和權限上可以借鑒美、日等國在此方面的規定。

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