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寧波
數罪并罰情形中毒品再犯的認定問題
有意見認為，上述情形不宜認定為毒品再犯，僅應依照刑法第七十一條的規定實行數罪并罰。主要理由有兩點：一是毒品再犯實質上是累犯的特殊情形，要同時遵循累犯的認定規則，把刑法第三百五十六條中的“判過刑”理解為“刑罰執行完畢或者赦免以后”。犯罪分子在緩刑、假釋和暫予監外執行期間犯罪的，因刑罰尚未執行完畢，不應認定為毒品再犯。二是刑法第七十一條規定的是“先減后并”的并罰方法，其結果重于第七十條規定的“先并后減”的結果，已體現從重處罰。對此類犯罪分子認定為毒品再犯予以從重處罰，又依照“先減后并”的方法實行數罪并罰，系對同一情節進行雙重評價和對被告人雙重從重處罰，違反罪責刑相適應原則。
這種意見及其理由有相當的合理性，特別是其中提到的重復評價問題，尤其值得深入思考。但綜合考慮刑法關于累犯、數罪并罰、毒品再犯等具體規定及刑事政策上嚴厲懲罰毒品再犯的需要，筆者認為，對此類情形認定為毒品再犯予以從重處罰，并實行數罪并罰，更為合理。主要有以下三點考慮：
一、刑法第三百五十六條規定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，適用時無須遵循累犯的認定規則
這里首先要厘清再犯與累犯兩個概念之間的關系。從字義上看，再犯與累犯并沒有明顯區別，都可解釋為再次或者重新犯罪。但作為法律術語，則需要把握其規范含義。對于法律已經明確界定其含義的，應當按照法律的規定來理解、使用該術語。我國刑法明確規定了累犯的構成條件，但沒有界定再犯的含義，理論與實務上通常認為再犯的外延大于累犯，累犯是再犯中被法律獨立出來加以類型化的特殊形式。廣義的再犯包括累犯，狹義的再犯僅指不符合累犯條件的再犯。凡犯過罪后又犯罪的，均可稱為再犯，而累犯僅指符合刑法明確規定的條件的再犯情形。根據刑法第六十五條的規定，構成累犯要符合三項條件：1.前罪與后罪均為故意犯罪;2.前罪與后罪均被判處有期徒刑以上刑罰;3.后罪發生于前罪所判刑罰執行完畢或者赦免后的五年之內。規定了這些條件，構成累犯的情形受到了限制，其范圍比再犯小得多。在適用法律時，對于同時符合該三項條件的再犯，應當援引刑法第六十五條認定為累犯;對不能同時符合該三項條件的，除法律有特別規定外，應認定為再犯。
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