一、對(duì)于“兇器”的認(rèn)定

日本刑法理論認(rèn)為，兇器是指在性質(zhì)上或者用法上能夠殺傷人的器具。是否屬于刑法上的兇器，要根據(jù)它本身在社會(huì)共同觀念上是否使一般人直接感到具有對(duì)人的生命或者身體的危險(xiǎn)來(lái)判定。在這個(gè)意義上，爆炸物和劇毒物可以說(shuō)是兇器，但是，繩、布手巾、皮帶等不屬于兇器。早在2000年11月17日最高人民法院就頒布了《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題解釋》，其中第6條也對(duì)“攜帶兇器搶奪”作出了規(guī)定，“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實(shí)施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為。”由此可以理解，最高人民法院把“兇器”分為兩種，一是性質(zhì)上的兇器(即國(guó)際禁止攜帶的);二是功能上的兇器(具有殺傷性的)。筆者認(rèn)為，兇器應(yīng)該理解成為是行兇使用的器具，任何不是以行兇為目的器具都不是兇器，例如槍支用來(lái)行兇就是兇器，而在執(zhí)法人民警察手中就是正當(dāng)防衛(wèi)或者制止犯罪的有效武器;菜刀在各家各戶(hù)基本都有，并非國(guó)家所禁止，但是在罪犯手中就成為“兇器”。至于如何判別是否屬于兇器，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件具體分析，不能一概而論。

二、對(duì)“攜帶”的理解

關(guān)于“攜帶”的理解，當(dāng)前學(xué)界主要有四種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要發(fā)現(xiàn)行為人在搶奪是攜帶兇器，不問(wèn)其是否使用或者出示，都構(gòu)成對(duì)他人的人身威脅，因此，應(yīng)該以搶劫罪論。如果其實(shí)際使用或者出示了兇器，則應(yīng)直接定搶劫罪，而不必轉(zhuǎn)化。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人雖然攜帶兇器，但在搶奪是沒(méi)有使用、顯露、暗示自己攜帶兇器，也沒(méi)有對(duì)被害人產(chǎn)生精神強(qiáng)制，所以不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“攜帶”應(yīng)達(dá)到何種程度才符合本款所規(guī)定的要求，這里涉及這里攜帶的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，孫國(guó)祥教授在其編寫(xiě)的《刑法學(xué)》一書(shū)中認(rèn)為“應(yīng)該確立以?xún)雌鞯碾S時(shí)可使用程度作為“攜帶”的程度標(biāo)準(zhǔn)。”其中“隨時(shí)使用可能”作為認(rèn)定“攜帶”行為的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體化。對(duì)于不具備隨時(shí)使用可能性的兇器，即使帶在身邊也不能認(rèn)定為“攜帶”，如果行為人將一把家用菜刀放在所騎摩托車(chē)的后備箱中，在車(chē)輛行駛中對(duì)行為人實(shí)施搶奪行為取得財(cái)物，此時(shí)，因?yàn)樽鳛椴说兜摹皟雌鳌辈⒉环稀半S時(shí)使用可能”的特征，不能認(rèn)定攜帶兇器搶奪，同時(shí)，因“攜帶”并不包含顯示或者暗示的內(nèi)容，因而無(wú)需要求行為人想被害人顯示或者暗示其攜帶兇器的情況。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的動(dòng)機(jī)或者以?xún)雌髯鳛閾寠Z行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實(shí)施搶奪行為但沒(méi)有實(shí)際使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)……(1)攜帶兇器是一種行為狀態(tài)，是行為人隨身有兇器但沒(méi)有實(shí)際使用兇器;(2)行為人主觀上具有利用兇器作案的動(dòng)機(jī)或者以?xún)雌髯鳛閾寠Z后盾;(3)行為人將攜帶兇器這一客觀事實(shí)以明示或者暗示方式告知對(duì)方被害人，試圖利用這一客觀事實(shí)給對(duì)方造成精神壓力，使犯罪易于得逞。

筆者認(rèn)為，以上四種觀點(diǎn)都是值得商榷。首先，第一種觀點(diǎn)中，如一屠夫剛從國(guó)家批準(zhǔn)的某市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)殺豬刀一把，在返回家的途中偶然遇到一商販正在數(shù)錢(qián)，遂乘其不備搶之，如果認(rèn)定為“攜兇搶奪”而適用刑法第二百六十七條第二款規(guī)定定搶劫罪顯然加重了行為人的處罰，缺乏合理性。其次，第二種和第四種觀點(diǎn)被司法實(shí)踐反駁。《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中關(guān)于“攜帶兇器搶奪的認(rèn)定”規(guī)定，“……行為人隨身攜帶國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的器械以外的其他器械搶奪，但有證據(jù)證明該器械確實(shí)不是為了實(shí)施犯罪準(zhǔn)備的，不以搶劫罪定罪;行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人察覺(jué)到的，直接適用刑法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰…”再者，第三種觀點(diǎn)的案例，如果行為人攜帶菜刀放在摩托車(chē)后備箱中是打算在搶奪中或者搶奪后，被害人反抗就拿出使用，那么就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，如果仍以搶奪罪定罪，就會(huì)放縱犯罪，不符合立法意圖。

筆者認(rèn)為，搶奪罪是指以非法占有為目的，不使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法，乘人不備公然奪取公私財(cái)物數(shù)額較大的行為。當(dāng)然搶劫行為中不包括暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段，并不意味著搶奪行為不能施加一定的強(qiáng)力，強(qiáng)力一般是指行為人在搶奪時(shí)乘人不備的對(duì)物施加一定的作用力;實(shí)際上，搶奪財(cái)物本身就已經(jīng)表明需要使用一定的強(qiáng)力，甚至可能使被害人因此受到傷害，因此，搶奪中如果直接對(duì)被害人人身使用兇器或以直接兇器相威脅使被害人心理受到強(qiáng)制不能或不敢反抗則屬于“暴力、脅迫行為”而不是使用強(qiáng)力，則直接適用刑法第二百六十三條。在攜帶兇器搶奪的情況下，對(duì)于強(qiáng)力和暴力的區(qū)別應(yīng)結(jié)合具體的案例分析。所以，“攜帶兇器”的含義應(yīng)當(dāng)是行為人主觀上具有利用兇器作案的意圖或者以?xún)雌髯鳛閾寠Z行為的后盾而隨身攜帶具有某種器具實(shí)施搶奪行為但沒(méi)有實(shí)際使用或者雖然使用但是在乘人不備的情況下對(duì)物使用所攜帶的兇器的一種行為狀態(tài)。