非法轉包合同的效力認定與處理

(一)非法轉包合同的效力認定

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號，以下簡稱《解釋》)第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

該條的構成要件應當包括：(1)承包人非法轉包建設工程;(2)承包人非法轉包建設工程是通過協議方式進行的;(3)協議行為無效。

筆者認為，這些構成要件不能得出協議行為無效的結論。現分別分析如下：

1.關于“承包人非法轉包建設工程”的構成要件。

(1)這個要件與法無據。《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)第28條規定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第272條第2款也有相同的規定。《建筑工程質量管理條例》(以下簡稱《條例》)第78條第2款規定，轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。《條例》第78條第1款規定，肢解發包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發包給不同的承包單位的行為。上述法律和行政法規均是從承包人與次承包人(即他人)的角度來界定轉包行為的，即轉包是承包人將建設工程全部發包或者肢解發包給次承包人，而不是承包人非法轉包。因為只有承包人單方轉包建設工程而沒有次承包人承包轉包(即接受轉包)是無法實現的。只有次承包人承包全部建設工程或者分別承包了部分建設工程，才能達到轉包的目的。因此，所謂轉包是轉包行為與承包行為共同作用的結果。據此，承包人非法轉包建設工程作為認定協議無效的條件與法無據。

(2)承包人非法轉包建設工程這種單方行為如何能導致協議無效?一般而言，協議是雙方或者多方行為，只有承包人單方的行為，或者說只有要約行為，而沒有承諾行為，或者說只有要約人，沒有承諾人，協議根本不能成立，不能成立的協議，談不上有效與無效的問題。

2.關于“承包人非法轉包建設工程是通過協議方式進行”的構成要件。

(1)這個條件與上述第一個條件是重復的。對此，《條例》第78條第2款的規定是明確的，即轉包就是協議將全部建設工程或者將全部建設工程肢解后轉給次承包人。

(2)承包人協議轉包建設工程并不必然導致協議無效。非法轉包有兩種基本方式：全部轉包和肢解發包。全部轉包是指承包人將其承包的全部工程轉給次承包人。[2]肢解發包則是指承包人將全部工程分解為若干部分，將各個部分分別轉包給不同的次承包人。在肢解發包中，發包的各個部分的總和等于全部建設工程。因此，肢解發包就是全部發包的一種表現形式，或者說是一種特殊的全部轉包。因此，轉包法律關系中必然存在承包人與次承包人之間的合同關系。對于承包人的行為能力不必討論，因為，如果承包人的行為能力存在問題話，那么也只能對發包人與承包人之間的合同關系產生影響，一般不會對承包人與次承包人之間的合同關系產生影響。而對于次承包人的權利能力或者行為而言，可能具有建筑施工企業資質，也可能不具有資質。不具有資質，包括三種情形：一是企業不具有這種資質;二是超越資質;三是個人作為次承包人，根據《建筑法》第12條、第13條個人根本不可能取得資質。假設承包人將全部建設工程轉包給具有建筑施工企業資質，并據此簽訂轉包合同。

對于轉包合同的性質，有不同的理解：一種解釋是合同權利義務的概括移轉。如果發包人同意這種概括移轉，根據《合同法》第88條規定，則轉包合同是有效的合同，而不是無效的合同。反對意見可能說，根據《合同法》第79條第3項，依照法律規定不得轉讓的合同權利不得轉讓給次承包人，不論次承包人是否具有建筑施工企業資質。這種說法表面上看具有說服力，但仔細分析卻不能成立。因為，根據《合同法》第269條規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。在該合同中承包人的權利是要求發包人支付工程價款。對于此種權利在現行法上沒有不得轉讓的規定。對于工程建設是承包人的義務，該義務相對于發包人而言則是權利。對于承包人將該義務全部轉讓給次承包人，發包人同意，該同意完全可以解釋為不僅意味同意承包人與次承包人之間的承包合同，而且也意味著發包人與承包人之間達成了承包合同終止的協議。而對于發包人同意承包人與次承包人之間的承包合同，就意味著承包人將發包人與承包人之間的合同權利義務全部移轉給次承包人，由次承包人承受承包人在發包人與承包合同上的地位，享受合同權利并承擔合同義務。也就是說發包人的同意就是發包人與次承包人之間設立了權利義務關系，也當然產生合同關系。因此，對于發包人與承包人終止承包合同的協議的無效沒有依據。而對于發包人與次承包人之間設立承包合同關系，認定無效也沒有法律依據;另一種解釋就是其性質就是轉包合同，而不是權利義務的概括移轉。因為轉包合同指的是承包人與次承包人之間的合同，該合同未經發包人同意，且承包人也沒有終止與發包人之間的承包合同，完全是承包人與次承包人之間的關系。此種合同因違反《建筑法》第28條的強制性規定，根據《合同法》第52條第5項應認定為無效。

那么，《建筑法》第28條的規范屬于何種性質?一般認為，強制規定，指應為一定行為的法律規定。與此相對應的規范屬于強制性規范。顯然《建筑法》第28條不屬于強制性規范。禁止規定則是指命令當事人不得為一定行為的法律規定。與此相對應的則是禁止性規范。《建筑法》第28條規定應屬禁止性規范。一般認為，對禁止性行為的違反，會導致合同無效的法律后果。但必須注意，這一結論決不意味著當事人之間的合同關系只要違反了禁止性規范，合同就一定無效。根據禁止性規范對于合同效力的影響，可以將禁止性規范再區分為效力性的禁止性規范和管理性禁止性規范。非以為違法行為的法律行為無效，不能達到立法目的規范為效力性禁止性規范;而僅在防止法律行為事實上的行為的，為管理性禁止性規范。因為前者著重違反行為的法律行為價值，以否認其法律效力為目的;后者則著重違反行為的事實行為價值，以禁止其行為為目的。兩者的區分可以采取不同的標準，但從常見的禁止性規范上看可以區分為三種類型：第一種，禁止性規范禁止的是合同行為本身。只要這些合同行為對應的交易發生，就會絕對地損害國家利益或者社會公共利益。如買賣毒品的交易。禁止性規范的目的在于禁止、杜絕此類交易的存在。這種類型的禁止性規范屬于效力性的禁止性規范，違反了，合同當然是無效的。第二種，禁止性規范并非禁止某種類型的合同行為，而是與當事人的“市場準入”資格或交易場所、時間等因素有關。即某種類型的合同行為仍屬法律所允許，但禁止市場主體在未取得交易資格時或禁止市場主體在特定的場所、特定的時間從事此類交易行為。例如法律或者行政法規上設有禁止性規范，市場主體未經由審批手續取得相應的經營資格，就不得從事特定的交易行為，但市場主體違反該禁止性規范，在未取得經營資格時逕行進行交易。該交易行為本身法律并不禁止，法律禁止的僅是不得在未取得相應經營資格時進行該類交易行為。此類規范實則是對于特定管理機關的權力授予規則，在“沒有明確授權，就沒有公權力”、“凡是沒有明確授權的，都是禁止的”等諸如此類的法治原則下，使得特定的管理機關行使公權力時“師出有名”。法律設置此類禁止性規范的目的在于實現特定管理機關尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。這種類型的禁止性規范屬于管理性的禁止性規范，違反了，合同未必絕對無效。第三種，禁止性規范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為。如市場主體根據合同約定進行的債務履行行為，觸犯了法律或者行政法規的禁止性規范。比如，甲公司與乙公司訂立買賣石油的合同，乙公司將走私石油交付甲公司，從而觸犯禁止性規范。這種類型的禁止性規范，自然也是屬于管理性的禁止性規范，違反了，不會對合同效力產生影響，不能認定合同絕對無效。不難看出，在前述三種情形中，第一種情形中的禁止性規范，即效力性的禁止性規范，與第二種和第三種情形中的禁止性規范，即管理性的禁止性規范，顯有不同。效力性的禁止性規范是禁止、杜絕特定交易行為的發生，以此來維護國家利益或者社會公共利益不受侵害;管理性的禁止性規范并不指向特定交易行為本身，該交易行為仍是法律以及行政法規所允許的。

最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)第15條規定，正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定，注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。第16條進一步規定，人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。如果該規定還不夠明確具體的話，則最高人民法院民二庭負責人針對該《指導意見》答記者問的回答則清晰明確，近年來，理論界和實務界對強制性規定的分類進行探討，并形成效力性強制性規定與管理性強制性規定之區分及其不同效力影響之認識。目前形成的共識是：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效;違反管理性強制規定，合同未必無效。在國內經濟形勢發生變化的情形下，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第14條據此作出一個原則性和理念性的規定：“《合同法》第52條第5項規定的‘強制性規定’是指效力性強制性規定”。這意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。

該區分原則的理論基礎在于：效力性強制規范著重于違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效;而管理性強制規范著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。最高法院在近幾年的一些請示答復和司法解釋中已運用該區分原則，如法經(2000)27號請示答復就是對違反《商業銀行法》第39條第4項管理性強制規范的解答;再如，對于違反規定《城市房地產管理法》第37條第1項和第38條第1款規定的商品房預售合同，法解(2003)7號并未認定合同無效，而是規定在起訴前預售人取得商品房預售許可證的，可以認定預售合同有效。《指導意見》為保障國民經濟又好又快發展，鼓勵增加社會財富，防止因合同效力的不當認定而中斷交易鏈條，進一步提出，人民法院應綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。

顯然《建筑法》第28條不屬于效力性的禁止性規范，而只能是管理性的禁止性規范，違反此種情形，合同未必無效。因此，以轉包合同違反《建筑法》第28條的強制性規定，從而認定轉包合同無效沒有法理上的依據，也沒有法律上的依據。再如第二種情形，即次承包人為企業，但不具有建設工程施工資質、超越資質，或者次承包人為個人。在此情形下，承包人與次承包人的轉包合同是否應當認定為無效?《建筑法》第26條規定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。《解釋》第1條第1項明確規定次承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級簽訂轉包合同的，[15]根據《合同法》第52條第5項規定，應認定為無效。是這樣嗎?如前所述，《建筑法》第26條也屬于管理性禁止性規范，如前所述，而管理性禁止性規范一般包括兩種類型：一種類型是與市場準入資格或者交易場所、交易時間等因素有關的禁止性規范，另一種禁止性規范禁止的并非某類合同行為，而是某類合同的履行行為的禁止性規范。《建筑法》第26條所對應的規范明顯屬于第一種管理性禁止性規范，即與市場準入資格或者交易場所、交易時間等因素有關的禁止性規范。此類禁止性規范，一旦違反：(1)如果合同尚未履行，一旦進入司法或仲裁程序，裁判者認定其為絕對無效的合同比較合理。當然，這并不影響管理機關依法追究交易當事人相應的行政法上的責任。如果沒有進入司法或仲裁程序，依據不告不理的原則，法官或仲裁員自然不得主動去認定合同絕對無效。此時應由特定管理機關去禁止合同義務的履行，即禁止履行行為的發生，并依法追究交易當事人其他行政法上的責任;(2)一旦合同已經履行完畢或已經履行一部分，即應承認合同的全部或部分發生效力。至于其違反管理性的禁止性規范，可由管理機關轉而對其進行行政法上相應責任的追究。這樣處理并不意味著對違法行為的放縱，只是意味著司法權和行政權可以合理配置，司法機關和行政機關可以分工協作。[16]

可見，違反管理性的禁止性規定的合同，并非必然是絕對無效合同。實踐中時常發生的例子，如甲公司與乙公司訂立一建設工程承包合同。合同訂立以后，甲公司作為承包人進行工程建設，經過兩年的建設，工程完工。經過當地建設主管部門和質檢部門驗收，該工程屬于優質工程，榮獲了當年本地授予建筑企業的最高獎。但是乙公司作為發包方拒絕支付工程款，理由就是甲公司不具備相應的建設資質等級。按照《建筑法》第26條的規定，必須是具備相應的建設資質等級才能進行工程建設，因此甲公司和乙公司之間的交易違反了法律上的禁止性規定。在這一案件中，當事人之間的交易行為違反的即是管理性的禁止性規范，且當事人的同義務業已履行完畢，合同應被認定為生效合同。對于違規經營的市場主體，可由相應的行政機關去追究其行政法上的責任。[17]因此，次承包人不具有建筑施工企業資質的轉包合同并不是當然無效的。《解釋》第4條認定轉包合同無效，而在《合同法解釋(二)》第14條已將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效，以及《指導意見》第16條明確規定，如果強制性規定規制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握的司法環境下，再行堅守《解釋》第4條的規定，并認定轉包合同無效已無依據。因為，在后的司法解釋以及指導性意見已經變更了《解釋》第4條的規定，現在應當適用《合同法解釋(二)》并參照《指導意見》來認定轉包合同的效力。