行政不作為怎么界定?

(一)行政不作為主體的界定

既然行政不作為是行政行為的一種表現(xiàn)方式，那么行政不作為的主體必然就是行政行為的主體，即行政主體。行政主體是指依法擁有獨立的行政職權，能代表國家，以自己的名義行使行政職權以及獨立參加行政訴訟，并能獨立承受行政行為效果與行政訴訟效果的組織。行政機關是最主要的行政主體，但行政主體并不僅限于行政機關。除行政機關外，有些行政機構及其他社會組織，在符合法定條件時，依照法定授權也可取得行政主體資格，代表國家行使行政權。可見，關于行政不作為的第三種表述和關于行政不作為違法的第一種表述在主體界定上就存在遺漏除行政機關外的其他行政主體的缺陷。

(二)行政不作為的本質(zhì)特征是違法不履行行政作為義務

很多學者都將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”。事實上，用“不履行法定職責”來描述行政不作為的客觀方面是不科學、不準確、也是不周延的。如果在界定行政不作為這一法律概念時，一定要表達類似于“法定職責”的意思，筆者認為使用“行政作為義務”為宜。在界定行政不作為時，使用“行政作為義務”的提法之所以比“法定職責”更為準確，是因為：

第一、“行政義務”之中不僅應包括行政主體的“法定職責”，亦應包括行政主體的“法定職權”在內(nèi)。“行政法治原則”要求行政主體的行政職權依法設定并依法行使，而行政主體的“職權從另一角度說，就是職責。職權與職責是統(tǒng)一的，是一件事情的二面”，都是法律賦予行政主體維護和分配公共利益的必要手段，行政主體行使行政職權的過程也是其履行行政職責的過程，行政職責隨著行政職權而產(chǎn)生、變更和消滅，行政職權和行政職責是統(tǒng)一的，它們都暗含著行政主體為一定行為或不為一定行為的義務，只是行政職權間接體現(xiàn)出來的，是一種轉化或派生的作為義務，需要結合行政職權的具體內(nèi)容才能確定。從這個意義上說，行政主體的不作為行為，不僅應包括不履行法定職責的行為，還應包括不行使法定職權的行為，我們在研究行政行為時，不能僅僅注重法律規(guī)范對行政主體法定職責的規(guī)定而忽略法律規(guī)范對其法定職權的規(guī)定。更何況，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范對行政主體的法定職權規(guī)定得較為詳細，而對行政主體的法定職責則規(guī)定較少，如果忽略了行政主體的法定職權，必將遺漏很大一部分由“行政職權”中體現(xiàn)出來的行政義務。因此，我們在界定行政不作為時不能將其客觀方面簡單定義為行政主體不履行或拖延履行法定職責，否則這種表述不僅將因為失去法律性而變得隨意，而且因其忽略了行政職權的規(guī)定必然難以昭顯行政不作為的本質(zhì)特征。

第二、“法定職責”從邏輯上理解，可以區(qū)分為“作為”的法定職責和“不作為”的法定職責，而行政不作為這一概念所強調(diào)的，應該是行政主體對于“作為”的法定職責(包括職權)的違反。如果將行政不作為簡單定義為行政主體不履行法定職責，必然導致像越權等行政主體不履行消極義務的行為也被歸入不作為之列的窘態(tài)。從這個角度分析，籠統(tǒng)地將行政不作為的客觀方面定義為“不履行法定職責”，而不區(qū)分“作為的法定職責”和“不作為的法定職責”，顯然存在將行政不作為中的“行政義務”從“作為義務”擴大到“不作為義務”的錯誤傾向。事實上，行政主體只有在不履行行政作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。若行政主體本就負有不作為義務，如不得干預企業(yè)自主經(jīng)營，則其不作為顯然并不違法。

第三、因為行政主體的職責區(qū)分為“實體上”的職責和“程序上”的職責，“不履行法定職責”就應既包括行政主體不履行程序職責的行為，又包括行政主體不履行實體職責的行為，而行政不作為這一概念所強調(diào)的，應該是行政主體對于程序職責(包括職權)的違反(這一點將在下文中詳細論述)，從這個角度分析，將行政不作為的客觀方面界定為“不履行法定職責”，而不對行政主體的“程序職責”和“實體職責”予以區(qū)分，顯然模糊了行政不作為的界限。

第四、行政不作為中的“行政作為義務”并非僅僅來源于“法律規(guī)定”，還來源于行政主體的職權和職責要求、行政主體的自我約束性行為和先行行為、有權機關的生效決定等等，因此，一些學者將行政不作為的客觀方面簡單定義為行政主體不履行“法定”職責，顯然縮小了行政作為義務的來源和行政不作為概念的外延。

因此，筆者認為，用“不履行或者拖延履行法定職責”來界定行政不作為的客觀方面，既不能準確描述行政不作為的本質(zhì)特征，又存在概念上的不周延性，關于行政不作為的前三種表述就存在這方面的缺陷。若將行政不作為的客觀方面概括為“違法不履行行政作為義務”，就不僅僅是對一種事實狀態(tài)的客觀描述，也是對行政主體不履行行政作為義務的一種否定性評價，能夠準確揭示行政不作為這一法律概念的本質(zhì)特征。

(三)必須深入探究行政主體不履行行政作為義務的主觀方面

在法學理論中有主觀方面和客觀方面之分，“行政不作為也只有在行政主體的主觀意志能力范圍內(nèi)才能予以法律上的評價和確認”。[11]如果行政主體負有作為義務，但因客觀原因，如地震、戰(zhàn)爭等無法履行該項義務的，則并不構成行政不作為。只有在行政主體基于過錯，即有能力履行，卻故意不履行、或因疏忽和認識上的錯誤不履行作為義務的情況下，其不作為才可能構成違法。可見，前述關于行政不作為的第一和第三種學者觀點未考慮行政主體不履行行政作為義務的主觀因素，有所不當。

(四)不能將公民、法人或者其他組織是否提出申請作為判斷行政主體不履行作為義務是否構成行政不作為的前提

行政主體除依相對人申請，被動作出相關授益行為外，亦可以依職權產(chǎn)生行政作為義務，例如，一旦發(fā)生了違反治安管理的行為，無論是否提出申請，公安機關均應依職權作出相應的處理。正如有的學者指出：“行政機關的許多法定義務即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行的”。[12]因此，行政主體的作為義務并非一定基于相對人的申請而產(chǎn)生，對于依職權的行政行為，只要一定的法律事實發(fā)生，行政主體就負有相應的作為義務。行政主體若不履行這種作為義務，同樣構成行政不作為。可見關于行政不作為的第一、第二種學者觀點忽略了行政主體依職權產(chǎn)生的作為義務，顯然縮小了行政主體作為義務的范圍。

(五)行政不作為究竟僅指行政主體在“程序上”不作為，還是既包括行政主體在“程序上”不作為，又包括行政主體在“程序上”雖有作為而“實體上”不作為，這是值得探討的問題。

行政法區(qū)別于其他部門法的重要一點就在于行政法是內(nèi)容與程序并重的法。從世界各國和各地區(qū)的行政法制發(fā)展進程來看，“程序”已成為行政法中日益突出的組成部分，行政主體與公民、法人或者其他組織之間都具有一系列獨立的程序上的權利與義務。“由于任何對實體權利義務產(chǎn)生的影響都是先通過或同時通過對程序性權利義務的作用而實現(xiàn)的，可以說，是否對程序性的權利義務發(fā)生影響可作為行為是否對行政法意義上的客體(即行政法律關系)產(chǎn)生影響的一個標志，進而也成為區(qū)分作為行政行為與不作為行政行為的一個判斷基準”。[13]因此，行政作為與行政不作為應從“程序上”區(qū)分，從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認定，作為表現(xiàn)為作出一定的動作或動作系列，不作為則表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列。就行政行為而言，行政主體在程序方面的一系列行為則是其外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)。只要行政主體在“程序上”積極地作出了一個或一系列行為，即表現(xiàn)出積極的作為狀態(tài)，則無論該一個或一系列行為反映的實體內(nèi)容是“為”或是“不為”，都應該認定為行政作為。只有行政主體具有“程序上”不為的事實，才能認定為行政不作為。

事實上，“明示拒絕”是行政主體對相對人賦予某種權利或提供某種保護的申請進行審查并行使行政權后在實體上作出的否定性行政行為，是遵循行政作為的步驟、方式、順序和時限作出的，體現(xiàn)為積極的作為狀態(tài)，在實體上雖未滿足相對人的要求，卻也已對相對人的權利義務產(chǎn)生了消極的、實質(zhì)性的影響，因為“絕大多數(shù)行政機關在拒絕頒發(fā)許可證或營業(yè)執(zhí)照前都要對相對人的申請進行一定的審查，考察其是否符合法定條件，有的還對作出的拒絕頒發(fā)行為明確說明理由或發(fā)出書面通知。所以對不作為從行為形式角度來確定才更科學和合理……”。“明示拒絕”不同于純粹的程序上“不為”的行為，它所產(chǎn)生的糾紛，行政主體和相對人爭議的是該“拒絕”行為是否合法的問題，雖貌似“行政不作為”糾紛，實質(zhì)是當事人不服“拒絕”行為要求撤銷的糾紛;而后者產(chǎn)生的糾紛，雙方爭議的是行政主體是否具有行政作為義務和是否應當履行行政作為義務的問題。因此，“明示拒絕”只存在實體上正確和不正確的問題，不存在“作為”或者“不作為”的問題。雖然《行政訴訟法》第11條第(4)、第(5)項規(guī)定似有將“拒絕頒發(fā)”和“拒絕履行”納入行政不作為之意，但我國剛剛施行的《行政許可法》第38條第2款規(guī)定：“行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利”。

這一規(guī)定顯然是將“不予行政許可的書面決定”當作“行政作為”設定了救濟途徑，立法的這種變化體現(xiàn)了我國法律意將“明示拒絕”這一行政行為納入“行政作為”之中的傾向，在一定意義上對行政作為與行政不作為的界分具有提示作用。并且，從行政救濟角度分析，將“明示拒絕”行為納入“行政作為”予以救濟，較之對行政不作為的救濟，有過之而無不及。對于這種行政行為，行政復議機關或人民法院完全可以按照行政作為行為的合法性要件，就職權、事實、法律、程序等方面進行審查，作出維持、確認違法或撤銷(必要時可責令或判決行政主體重新作出具體行政行為)的行政復議決定或判決。若“明示拒絕”行為造成公民、法人或者其他組織合法權益損害的，受害人亦完全可以直接依照《國家賠償法》關于違法的行政作為的規(guī)定取得賠償，較之行政不作為的國家賠償，顯然容易實現(xiàn)得多。相反，將這種行政行為當作行政不作為審查，一方面，對于司法審查的尺度和界限問題，目前尚未形成統(tǒng)一標準，給司法實踐帶來困難;另一方面，如果人民法院支持原告訴訟請求，作出履行判決，則有司法權侵犯行政權之嫌;再一方面，行政主體若執(zhí)行生效判決，作出一個與“明示拒絕”相反的行政行為，而前“明示拒絕”行為卻未經(jīng)任何有權機關撤銷或宣告無效，則前后二個行政行為如何并存，又成為一個難題。由此可見，從程序方面區(qū)分行政作為與行政不作為，亦有利于人民法院正確行使司法審查權。就此而言，關于行政不作為的前四種學者觀點和關于行政不作為違法的前三種學者觀點均在這一實質(zhì)性問題上因用語含混、詞義不清而顯得模棱兩可。

(六)行政不作為應以行政主體在程序上未作為或者在一定期限內(nèi)未及時作為為必要條件

行政不作為在客觀上不僅表現(xiàn)為行政主體在程序上有所不為，而且該不為已經(jīng)逾期，即行政主體及其工作人員在程序上的不為已經(jīng)超過一定的期限。行政主體在法定期限內(nèi)未有所作為，屬行政主體運用自由裁量權的行為，可以理解為行政主體正在作為，因此并不構成行政不作為。這里的“一定期限”應理解為最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的三種情況：一是一般期限60日;二是法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件規(guī)定的特定期限;三是緊急情況下的特殊期限。

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