來源：《人民司法》2015年第9期

【裁判要旨】

對犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g潛逃，后又投案，并如實供述自己的犯罪事實的行為，從自首的實質(zhì)要件及立法宗旨考量，并遵循有利于被告人的原則，應當認定自首。

案號一審：(2012)濟陽刑初字第146號二審：(2012)濟刑一終字第95號

【案情】

公訴機關(guān)：山東省濟陽縣人民檢察院。

被告人：付*貴、劉*階、柏*玉、趙*芹

山東省濟陽縣人民法院經(jīng)審理查明：2006年春天，河北籍在濟務工人員郭某紅告訴被告人付*貴，因其懷孕且已生病，無法撫養(yǎng)孩子，待孩子出生后，讓付*貴幫忙聯(lián)系買主將孩子賣掉。付*貴將該消息告訴被告人劉*階、姜*祥(已中止審理)、柏*玉、趙*芹。經(jīng)上述五被告人介紹，2006年秋天，商河縣白橋鎮(zhèn)趙家村村民趙*良以3萬元的價格將郭某紅所生男嬰收買，后將該男嬰交給其子趙*康撫養(yǎng)。被告人劉*階、柏*玉、趙*芹各得好處費1000元。2012年3月13日，被告人付*貴在其家屬的規(guī)勸下到濟陽縣公安局投案，并如實供述其犯罪事實。

山東省濟陽縣人民檢察院指控被告人付*貴等人犯拐賣兒童罪，提請法院依法判處。

付*貴等被告人對指控的犯罪事實和定罪均無異議。

【審判】

山東省濟陽縣人民法院認為：被告人付*貴、劉*階、柏*玉、趙*芹以出賣為目的，拐賣兒童，其行為構(gòu)成拐賣兒童罪。公訴機關(guān)指控其罪名成立，依法應予懲處。被告人付*貴在犯罪過程中起主要作用，系主犯，且有犯罪前科，但其主動投案，并如實供述其犯罪事實，系自首，對其減輕處罰;被告人劉*階、柏*玉、趙*芹在犯罪過程中起輔助、次要作用，系從犯，對三被告人均減輕處罰。<轉(zhuǎn)自“刑事實務”微信公眾號>

山東省濟陽縣人民法院對被告人付*貴依照刑法第二百四十條，第二十五條第一款，第六十七條第一款，第七十二條第一款、第三款;對被告人劉*階、柏*玉、趙*芹依照刑法第二百四十條，第二十五條第一款，第二十七條，第七十二條第一款、第三款之規(guī)定，以拐賣兒童罪，判處被告人付*貴有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金1萬元;判處被告人劉*階、柏*玉、趙*芹各有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金1萬元。

一審宣判后，四被告人均未上訴。公訴機關(guān)提出抗訴，認為原判認定付*貴自首不當;付*貴系主犯且又有前科，對其量刑畸輕，不應適用緩刑。

山東省濟南市中級人民法院認為：被告人付*貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被取保候?qū)徍筇优埽笥衷诩覍僖?guī)勸下投案，并如實供述犯罪事實，符合自首的構(gòu)成要件。原審判決鑒于付*貴有自首情節(jié)，依法對其減輕處罰并適用緩刑并無不當。抗訴機關(guān)以付*貴系主犯且有前科，認為原判對付*貴量刑畸輕，不應適用緩刑的意見，不予采納。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，裁定駁回抗訴，維持原判。

【評析】

本案的焦點問題在于被告人付*貴在被取保候?qū)徠陂g潛逃，后經(jīng)家屬規(guī)勸投案，并如實供述犯罪事實的行為能否構(gòu)成自首。一審法院認為構(gòu)成自首，檢察機關(guān)認為不構(gòu)成自首，并以此為主要理由提出抗訴，二審法院維持對自首的認定。筆者同意認定自首的意見。具體理由如下：

一、認定自首符合自首制度的本質(zhì)要求，也體現(xiàn)了有利于被告人的刑事司法原則

投案的主動性和自愿性是判斷自動投案的標準，也是區(qū)別自動投案與抓獲等被動歸案的關(guān)鍵。本案中，付*貴因涉嫌拐賣兒童犯罪被抓獲，后在取保候?qū)徠陂g潛逃至外省打工，因公安人員無法與其取得聯(lián)系，便委托其家屬尋找并通知其到公安機關(guān)，之后付*貴經(jīng)家屬電話規(guī)勸即到公安機關(guān)投案。付*貴此時身在外地，其人身和意志自由未受到任何外力強制，自主選擇的余地很大，其完全可以選擇繼續(xù)潛逃，但卻出于個人真實意愿選擇回來向公安機關(guān)投案，足以證明其行為具備自動投案的主動性和自愿性，可以認定系自動投案。其投案后又如實供述了自己的犯罪事實，應當認定其行為構(gòu)成自首。<轉(zhuǎn)自“刑事實務”微信公眾號>

持異議者則以被取保候?qū)徠陂g潛逃后又投案不符合“犯罪后自動投案”的時間要求為主要理由，否定成立自首。筆者也承認，由于對“犯罪后”的含義理解不同，導致本案認定自首與否都有一定道理，但本著秉承有利于被告人的理念，在本案是否認定自首這一從寬處罰情節(jié)存在爭議的情況下，應當遵循刑法謙抑性原則，作出有利于被告人的解釋或認定，即應當認定自首，給予犯罪嫌疑人獲得從寬處罰的機會。至于是否從寬、從寬的幅度則由法院綜合考慮案件的事實、性質(zhì)、情節(jié)及后果等因素作出裁判。這樣，對于被告人的權(quán)利保護及量刑公正，都具有重要意義。

二、認定自首符合自首制度的價值取向和寬嚴相濟的刑事政策

自首作為我國刑罰裁量制度，其設(shè)立具有一定的功利性，有人甚至認為，自首制度在本質(zhì)上是國家與犯罪嫌疑人之間的互惠交易。筆者雖然不完全茍同這種觀點，但也不得不承認自首制度的設(shè)立是公平與功利的統(tǒng)一，其目的是在鼓勵犯罪嫌疑人自動投案，使案件得以及時偵破、起訴和審判，從而節(jié)約司法資源，降低司法成本，實現(xiàn)刑罰效益最大化。同時，自首制度也是我國寬嚴相濟刑事政策的重要體現(xiàn)，運用好這一制度，有利于分化瓦解犯罪分子，鼓勵犯罪分子悔罪自新，減少社會對立面，增進社會和諧。

本案中，付*貴雖然在被取保候?qū)徠陂g潛逃，導致公安機關(guān)對其失控，但其在接到家屬電話后即到公安機關(guān)投案，客觀上節(jié)省了司法機關(guān)為組織對其抓捕所應投入的人力、物力、財力，降低了司法成本，同時也未影響訴訟活動的順利進行，保證了司法機關(guān)辦案效率。此外，本案處理過程歷時較長，付*貴并非單純?yōu)榱颂颖?a href='http://www.6065bob.com/falyu/83.html' target='_blank' data-horse>法律制裁，而是可能由于法律意識淡薄等原因，才未經(jīng)批準潛逃外地打工，其行為與單純以逃避法律制裁為目的的脫逃行為相比，主觀惡性相對較小。若不因此阻卻自首的成立，有利于體現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策，鼓勵其接受法律制裁，真誠悔罪自新。<轉(zhuǎn)自“刑事實務”微信公眾號>

三、認定自首與否與被取保候?qū)徣耸欠衤男蟹ǘx務沒有必然聯(lián)系，兩者并不矛盾

取保候?qū)徥撬痉C關(guān)為保證刑事訴訟活動順利進行而采取的一種強制措施。刑事訴訟法第六十九條第一款規(guī)定了被取保候?qū)徣吮仨氉袷氐?項義務，包括：未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣;住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在24小時以內(nèi)向執(zhí)行機關(guān)報告;在傳訊的時候及時到案等。違反或者遵守上述義務性規(guī)定，與是否認定自首沒有必然聯(lián)系，兩者不存在矛盾。違反義務性規(guī)定而潛逃的，其法律后果是給予沒收保證金、對保證人予以罰款等處罰，或者變更強制措施，進行監(jiān)視居住、予以逮捕，而不是將其視為加重刑事責任的理由，并以此排除認定行為人自動投案的可能;也不能僅以自動投案行為是履行取保候?qū)徠陂g所負的“在傳訊的時候及時到案”的法定義務為由，否認行為人是主動、自愿將自己置于司法機關(guān)控制之下，等待法律制裁的自動投案性質(zhì)，進而否定其行為仍然可以構(gòu)成自首。

正如交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的行為能否認定為自動投案，無論是在理論上還是在司法實踐中也都曾存在很大爭議。持異議者的理由也是認為，保護現(xiàn)場、搶救傷者及報告是道路交通安全法第七十條第一款明文規(guī)定的法律義務，因此不存在自首;逃逸是加重處罰情節(jié)，之后投案也不應認定自首。但權(quán)威觀點卻認為，道路交通安全法規(guī)定的是肇事后所負有的法律義務，刑法規(guī)定的是自首的構(gòu)成要件，是否負有法律義務并不影響自首的成立，兩法規(guī)定的并非同一事項，兩者并行不悖，也不存在矛盾，認定自首是對履行法律義務的支持和鼓勵，不認定自首，有可能助長逃逸行為，產(chǎn)生不良社會效果。因此，最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》在肯定保護現(xiàn)場、搶救傷者，并向公安機關(guān)報告的行為系犯罪嫌疑人的法定義務的同時，也認定其系自動投案，并且給予逃逸者自動投案并構(gòu)成自首的機會。犯罪嫌疑人在被取保候?qū)徠陂g潛逃，經(jīng)家屬規(guī)勸自動投案，并如實供述罪行的，參照上述規(guī)定的精神，也應當認定為自首。