一、醫患雙方在診療過程中形成的法律關系性質及其責任構成的要件

患者到醫療機構求醫，以解決健康上的煩惱和痛苦，屬于要約方;醫療機構運用醫學原理和技術方法，按照醫療常規向患者提供具體醫療處置方式和服務，幫助患者實現目的，屬于承諾方。通過醫患雙方默示的行為形式，雙方形成了醫療服務合同法律關系，它符合訂立合同要約與承諾的過程。

醫療侵權損害賠償是指醫療機構及其工作人員在履行合同過程中，未盡到一個勤勉謹慎的同業者應盡的注意義務，以致發生了患者非醫療必需的損害后果，未能達到合同約定(明示或習慣性的)目標，它在違約的同時也侵犯了患者的生命健康權，歸結為一種侵權行為。根據我國《合同法》第122條的規定，因一方當事人的違約行為，侵害了對方的人身、財產權益的，受損害的一方有權選擇，要求對方承擔違約責任或侵權責任。醫療侵權的受害人考慮到自己訴訟的實際情況，大半請求依據侵權行為責任處理。醫療侵權損害賠償之訴，與一般的民事侵權責任相類似，又有自身的特點。

1、醫療侵權行為主體是醫療機構與醫務人員。非法行醫給患者造成人身損害，觸犯刑律，依法追究刑事責任，同時也應承擔民事責任。因非法行醫的行為人不具備訂立醫療合同的民事主體資格，這種民事責任性質，不應理解為違約責任，而應理解為侵權責任，可依照侵權行為法的有關規定承擔相應的民事賠償責任。

2、醫療侵權行為的歸責原則是過錯原則。考慮到舉證的難易，同時也考慮因過錯的醫療行為而遭受侵害的患者能獲得更多的賠償機會，提供醫療服務的醫療機構的醫務人員的行為是否存在過失、醫療行為是否符合醫療常規、是否符合專業的標準，應由醫療機構負舉證責任。

3、有損害事實的發生。過錯的醫療行為已造成患者人身損害，如致死、致殘或給患者造成不必要機體組織損傷等。

4、醫療過失行為與患者所受的損傷后果有因果關系。因醫療行為本身具有損害性特點，病員本身既存的病理性改變對損害后果的發生可能也有一定的作用，患者現存的損害后果往往是多種原因共同作用的結果，即所謂的多因一果。在分析過錯的醫療行為與既存疾病在損害后果的作用力時，不能忽視患者原有疾病對損害后果作用力。多因一果的損害賠償之訴，在判斷原因事實與損害事實之間的關系時，日本法醫學家渡邊富雄與其他學者所采用損傷參與度，值得我們借鑒。所謂的損傷參與度是指損傷、既存疾病與現存后果之間的因果關系，采用定量比例制的方法來判斷、確定責任的劃分與承擔。

下面簡單介紹我國和歐美等國的學者都采用的五等級分類標準。第一等級，損傷(醫療過失行為)參與度為100%，即損傷行為直接導致損害后果的發生，患者原有的自身疾病與損害后果無任何因果關系。第二等級，損害后果是患者原有的疾病與損傷行為共同作用的結果，而且損傷是后果發生的主要原因，損傷參與度為75%.損傷行為使損害后果易于發生或加重損害后果。原有疾病不易自發急性惡化或隨時發作，但因損傷行為的介入，致使損害后果易于或提前發生。第三等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，二者的作用程度相同，損傷參與度為50%.損傷行為與原有疾病共同協作致使損害后果的發生，單獨的原因事實均不能使損害后果發生。第四等級，損害后果是損傷行為與原有疾病共同作用的結果，但患者自身的疾病是主要原因事實，損傷行為次要的原因事實。損傷參與度為25%.患者自身疾病的程度嚴重，具有高度或隨時潛在性疾病的發作的可能性，損傷行為相對一般健康人而言，不會造成明顯的損害后果，而對患者而言，卻加速損害后果的發生，或使損害后果明顯化、公開化。第五等級，損害后果完全是患難者自身疾病所致，與損傷行為無任何因果關系。患者自身疾病是損害的后果發生的直接原因、根本原因，損害與損傷行為無直接的因果關系。損傷參與度，為確定多因一果或混合過錯的民事責任分擔提供了理論依據。

二、醫療侵權損害賠償法律適用

依據我國《立法法》的規定，《醫療事故處理條例》作為行政法規，它無權規定人民法院對醫療事故賠償責任的審判工作。同時《醫療事故處理條例》有關醫療事故損害賠償規定注重醫療事故的行政處理與監督，屬醫療行政部門處理醫療事故的行政程序規范。雖然也規定醫療機構因醫療事故而應承擔的相應的民事損害賠償責任，但這種規范不屬于民事實體法規范，而屬行政法律規范。根據《醫療事故處理條例》相關規定，構成醫療事故的，醫療機構承擔賠償責任;不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。它將醫療糾紛簡單地框定為醫療事故，對未構成醫療事故的醫療差錯、非醫療過失的醫療意外排除在醫療賠償范圍之外，這顯然有悖于民法的公平、公正基本原則。基于上述原因，最高人民法院在《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》的司法解釋中對醫療侵權引起的損害賠償的法律適用作出了具體的規定，明確《醫療事故處理條例》施行后發生的因醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，“參照”《醫療事故處理條例》所規定的賠償原則、賠償范圍、計算方式，確定賠償責任。醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。

三、醫療侵權民事賠償的基本原則

1、保護患者的合法權益同時注重保護醫療科技的發展。確定醫療損害賠償，其出發點是要充分保護患者的合法權益，經濟賠償一方面彌補患者所受的損害，另一方面也促進醫療機構提高醫療技術水平。

2、科學分析患者原有疾病、過失醫療行為在損害后果中發揮的作用。充分考慮患者原有疾病狀況在發展中的必然趨勢與損害后果的關系;醫療過失行為與損害后果的關系;患者原有疾病狀況發展與醫療過失行為對現存損害后果作用的比較。患者身體已有一定損害或病理改變，醫療過失行為主要加重了原有損害或病理改變，其賠償責任應低于對健康人的損害。醫療行為本身具有損害性、高風險性的行為，醫療科技的發展是在不間斷的臨床實驗中取得的，其發展的最終目的是有利于人類的健康，因此在確定醫療損害賠償責任時，不能片面強調患者的權益，應基于公平原則和有利于醫療科學技術的發展的理念，公平地確定醫療機構的賠償責任。

3、損害賠償適用過失相抵原則。醫療侵權損害賠償的受害人對損害的發生也有過錯時，受害人應對損害結果發生或損害結果的擴大承擔相應的責任，有助于促使受害人謹慎行為，避免損失的發生與擴大。

4、實行實際損失賠償與限額賠償相結合的賠償原則。醫療損害賠償中的醫療費用、誤工費、交通費，均按實際損失進行賠償。殘疾者生活補助費、被扶養人生活費、精神撫慰金，均以傷殘等級、賠償年限、侵權行為發生地居民平均生活費為參考依據，作了限額賠償規定;另外賠償費用一次性結算原則，也體現了限額賠償的原則。

四、醫療侵權損害賠償中的司法鑒定

民事訴訟中的司法鑒定是指在訴訟中人民法院依其職權或任何一方當事人的請求，委派具有專門知識、技能或特別經驗的人，對案件中涉及的某些專門性的問題進行檢驗、鑒別和判斷。醫療侵權損害賠償案件所涉及的是否構成醫療事故、醫療機構醫療行為是否有過錯，醫療行為與損害后果因果關系的鑒定屬司法鑒定范疇，應符合司法鑒定的特性，它的啟動、進行應堅持公開、公正、公平的原則。鑒定依據的材料必須經過法庭雙方和認證程序;鑒定活動的取證是一個公開的過程，必要時舉行訴訟雙方參加的鑒定聽證制;鑒定結論的證據效力必須經過法庭質證程序，鑒定人應依法出庭回答訴訟雙方提出的相關問題。

最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》規定：人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。醫療事故的鑒定結論與其他司法鑒定一樣，均屬“鑒定結論”這種證據。這種證據經過庭審的質證、認證，才能作為定案的依據。是否構成醫療事故不是醫療侵權損害賠償的先決條件。即使不構成醫療事故，但因其行為確有過錯，且與損害后果存在因果關系，醫療機構仍應承擔相應的民事賠償責任。