摘要:正當化事由錯誤與事實錯誤有相似之處,但是,由于它并不屬于犯罪論體系上的構成要件,可以歸屬于違法性問題,因此,又與違法性錯誤有近似之處。有關正當化事由錯誤的理論界說,大陸法系的理論界定相對明確一些,聚訟的焦點主要圍繞在違法性阻卻事由錯誤的理論認識與歸類的問題上。與此相比,我國學術界對正當化事由的界說,缺乏完整的認識,傳統的歸入事實錯誤說似乎已成定論。在我國的刑法理論界,有關正當化事由錯誤問題基本上不存在激烈的爭鳴,偶有一些新的論點,也很難與事實錯誤說相頡頏。關鍵詞:正當化事由錯誤假想防衛假想防衛過當故意一、引言刑法中的錯誤是指行為人的主觀認識與客觀事實不相一致的情況,行為人的認識與實際不符,應如何認定其罪過形式,是否應當將錯誤問題置于犯罪論的主觀要件中加以探討,從而確定在何種情況下錯誤會影響行為人的刑事責任,是一個極有爭議的問題之一。這種錯誤在大陸法系的刑法理論上,一般是指對作為正當化事由的基礎前提事實產生的誤解,例如本來不存在不法侵害,但行為人誤以為存在,并對之實施防衛〈假想防衛〉。針對這一種類型的錯誤性質,在大陸法系的刑法理論界,學者們的見解大有分歧,因而成為研究的重點問題之一。[1]在我國的刑法理論界,一般將正當化事由錯誤稱之為行為性質錯誤,主流觀點認為,我國刑法理論中所指的行為性質錯誤,大體上相當于大陸法系刑法理論中所說的正當化事由前提事實錯誤”。[2]在大陸法系的刑法理論界,視正當化事由錯誤為事實錯誤的觀點主張應當阻卻故意,如果在正當化事由的認識問題上存在過失就可以以過失犯處罰。而將正當化事由錯誤視為違法性錯誤的觀點卻認為,在這種情況下并不阻卻故意,但可以根據具體情況,可以減輕作為故意犯的刑事責任。正當化事由錯誤,與構成要件符合性事實錯誤〈構成要件錯誤,比如將人誤以為是動物開槍而導致死亡〉有相似之處,但是,由于完全可以將其視為不屬于犯罪論體系上的構成要件”錯誤問題,而視為違法性”錯誤問題,因此,又與違法性錯誤有近似之處。也就是說,正當化事由錯誤,如果現實上存在行為者所依據的事項〈例如實際上存在不法侵害〉,那么,由于行為者的認識———即該行為是否屬于正當范疇這一認識與法律秩序相一致,因此,可以說在這一點上與構成要件錯誤并沒有什么區別〈無論是射殺動物的行為還是槍殺不法侵害者的侵害行為,都在法律允許范圍之內〉;另外,在構成要件錯誤的情形下,由于行為者并沒有認識到構成要件符合之事實,因此,可以說對此完全不知。與此相比,在正當化事由錯誤的情況下,由于行為者認識到自己的行為符合構成要件———即實施正當防衛行為,因此,對行為者而言,就要求行為者應當判斷該行為是否屬于正當化事由范疇的必要,這便是兩者的區別。可見,正當化事由錯誤,與構成要件錯誤和違法性錯誤既有相似之處也有不同之點。[3]有關正當化事由錯誤的理論界說,大陸法系刑法理論上的界定相對明確一些,聚訟的焦點主要圍繞在違法性阻卻事由基礎之前提事實錯誤的理論認識與歸類的問題上,且對這一問題方枘圓鑿,分執己說。相比之下,我國刑法學界對正當化事由錯誤問題的界說,缺乏完整的認識,傳統的歸入事實錯誤說似乎已成定論。我國的通說將正當化事由錯誤界定為一種事實錯誤,究其緣由,恐怕來自于傳統的刑法理論認為事實錯誤可以阻卻故意之故。這種思想最早出于民法領域,后為刑法所接受。正當化事由錯誤中的行為人主觀上沒有危害社會的意圖,即沒有認識到其行為及結果的社會危害性。所以排除故意心理,符合犯罪過失特征的,承擔過失的責任,否則,不負刑事責任。[4]在我國的刑法理論界,有關正當化事由錯誤問題長期以來尚無較為激烈的爭鳴,只是就一般性問題有所論及,偶有一些新的論點,也很難與通說相頡頏。[5]鑒于這種理論現狀,本文就正當化事由錯誤問題,在概觀、評析相關中外學說的基礎上,進行分析和探討。