(一)必須存在現實的不法侵害行為。
正當防衛是制止不法侵害,保護合法利益的行為,理所當然地以存在現實的不法侵害為前提。因此,現實的不法侵害,是正當防衛的起因。
不法侵害”的不法”與違法是等同概念,既包括犯罪行為,也包括其他違法行為,但又不是泛指一切違法犯罪行為。首先,犯罪行為和其他違法行為都是侵犯合法權益的行為,而合法權益都是受法律保護的,沒有理由禁止公民對其他違法行為進行正當防衛;有些行為是犯罪行為還是一般違法行為,一時難以區分,將不法侵害限制在犯罪范圍內,不利于公民行使正當防衛權;刑法使用了不法”一詞,而沒有使用犯罪”概念,表明對其他違法行為可以進行防衛。其次,并非對任何違法犯罪行為都可以進行防衛,只是對那些具有進攻性、破壞性,緊迫性的不法侵害,在采取正當防衛可以減輕或者避免危害結果的情況下,不宜進行正當防衛。例如:假冒注冊商標罪,賄賂罪等雖然是犯罪行為,卻不能對之進行正當防衛。
不法侵害不限于故意,而且還包括過失。對于過失不法侵害,特別是過于自信的過失而構成的不法侵害,符合其他條件的,也可以進行正當防衛;不法侵害不限于作為的不法侵害,對于不作為的不法侵害,如果不能由不作為履行義務,需要進行正當防衛的,也可以進行正當防衛。
不法侵害應是主客觀相統一的不法侵害,即達到法定年齡,具有辯認控制能力的人在罪過或過錯心理支配下實施的不法侵害。對于沒有達到法定年齡,不具有辯認控制自己行為能力的人的侵害,不能實施正當防衛。
不法侵害必須是現實存在的,如果并不存在不法侵害,但行為人誤認為存在不法侵害,因而進行所謂防衛的,屬于假想防衛,假想防衛不是正當防衛,應按其主觀上的罪過進行定罪。
(二)不法侵害必須正在進行
不法侵害正在進行時,才使合法權益處于緊迫的被侵害或威脅之中,才使防衛行為成為保護合法權益的必要手段。不法侵害正在進行,是指不法侵害已經開始且尚未結束。
關于不法侵害的開始時間,在一般情況下,應以不法侵害人著手實行不法侵害時為其開始,但在不法侵害的現實威脅十分明顯、緊迫、待其著手后來不及減輕或避免危害結果時,也應認為不法侵害已經開始。
關于不法侵害的結束時間,一般是指合法權益不再處于緊迫、現實的侵害、威脅之中,或者說不法侵害已經不可能侵害或威脅合法利益。具體表現為以下幾種情況:不法侵害人已被制服,不法侵害人已經逃離現場,不法侵害人已經喪失侵害能力或自動中止不法侵害,不法侵害的危害結果已經發生等。但應注意的是,在財產性違法犯罪中,行為雖已既遂,但在現場還來得及挽回損失的,應認為不法侵害尚未結束,可以實施正當防衛。例如:搶劫犯使用暴力劫得財物,搶劫罪雖已既遂,但在當場對搶劫犯予以暴力反擊,奪回財物的,應認為是正當防衛。
在不法侵害尚未開始或者已經結束時,進行所謂防衛”的,稱為防衛不適時,可分為兩種情況,一是事前加害,二是事后加害。防衛不適時,不是正當防衛,一般認為要對該行為根據主觀情況追究刑事責任。
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