【摘要】刑事違法性與違法性是中外犯罪論體系不同語境下的特定概念。我國刑法理論中的刑事違法性是犯罪概念的一個特征，是犯罪構成的上位概念，相當于歐陸刑法理論中的形式的犯罪概念。違法性只是歐陸刑法犯罪成立條件之一。弄清這種區別對于完善我國刑法犯罪論體系的路徑選擇具有現實意義。應將正當行為納入我國犯罪構成并使其作為消極要件。【關鍵詞】刑事違法性；違法性；犯罪概念；犯罪構成；正當行為【寫作年份】2007年【正文】

刑事違法性是我國刑法犯罪論中的一個特定概念，原本含義是犯罪是觸犯刑律的行為”。{1}(P67)我國刑法學者在論及刑事違法性時往往與大陸法系刑法理論中的違法性”相提并論。雖然在結論上都指出二者的區別，字里行間卻在某種程度上使這種區別變得模糊。尤其是，一些學者試圖用違法性彌補刑事違法性的缺陷，反令二者直接糾纏，加劇了消除刑事違法性缺陷的難度。因此，有必要進行一番清理，以便刑事違法性理論能在應有的本土語境中得以完善。

一、刑事違法性與犯罪概念

我國刑法理論中的刑事違法性是犯罪概念的一個特征，與社會危害性特征相對應，二者一道表明了我國刑法的犯罪概念是形式與實質的統一。本來，刑事違法性的定位是清晰的并得到公認的。然而，一些論著在正確闡釋這種機理的前提下，卻不適當地把刑事違法性與大陸法系刑法理論中的違法性進行類比：在刑事違法性問題上，大陸法系刑法理論存在客觀的違法性與主觀的違法性、形式的違法性與實質的違法性等二元的觀點。”{2}(P91)我們認為大陸法系刑法理論上那種割裂形式和實質、主觀和客觀的二元的刑事違法學說是不足取的，我們應該把我國刑法中犯罪的刑事違法性正確地理解為形式和實質、主觀和客觀的統一，堅持刑事違法性問題上的一元觀點。”{2}(P93)刑事違法性是僅指客觀的違法性，還是指主客觀統一的違法性呢？在西方刑法理論中存在著客觀違法性說與主觀違法性說的爭論。對刑事違法性的認定，我們認為同樣應是主觀與客觀的統一。”{2}(P75)這里透露出的觀念信息是：第一，大陸法系刑法理論中的違法性是與我國刑法理論中的刑事違法性相對應且彼此可以互換使用的概念。第二，大陸法系刑法理論就違法性提出的客觀的違法性與主觀的違法性、形式的違法性與實質的違法性等學說，不過是在相同的刑事違法性問題上與我國的觀點不同罷了。第三，大陸法系刑法理論關于違法性的二元觀點錯誤地割裂形式和實質、主觀和客觀”，我國刑法理論關于刑事違法性的一元觀點正確地理解為形式和實質、主觀和客觀的統一”，這里的是非判斷顯然只能基于同樣的前提。筆者認為，我國的刑事違法性作為犯罪的特征，是一個犯罪概念問題，與此具有可比性的大陸法系刑法理論也應當是犯罪概念的屬性問題，而不是違法性問題。這可以從兩個方面來考察。

一方面，中外刑法理論在犯罪概念問題上的對應性。大陸刑法理論中的犯罪概念包括形式的犯罪概念”與實質的犯罪概念”或者犯罪的形式定義”與犯罪的實質定義”之分。{2}(P59-64、P85-86、P53-55)形式的犯罪概念”或者犯罪的形式定義”是指僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義，而不說明根據什么將該行為規定為犯罪”；實質的犯罪概念”或者犯罪的實質定義”是指從為什么認為該行為構成犯罪方面給犯罪下定義，而不涉及犯罪的法律形式上的特征”。{2}(P86-87)前一種犯罪概念通常被定義為符合構成要件的、違法的和有責的行為”，{1}(P169)是對犯罪的法律屬性或形式特征的揭示和概括；后一種犯罪概念通常被定義為對權利或法益或義務的侵害，{3}(P62-63)是對犯罪的社會屬性或實質特征的揭示和概括。可見，中外刑法理論中的犯罪概念都是對犯罪形式特征與實質特征的揭示，但概括的理論形態不同，我國刑法理論以一個統一的犯罪概念包含了形式與實質兩方面的特征，而大陸法系刑法理論以兩個不同的犯罪概念分別體現形式特征與實質特征。這種不同的犯罪概念理論形態分別與中外刑法對犯罪概念的規定相適應。我國刑法第13條，顯然是實質特征與形式特征的結合。這種結合來自于前蘇聯。《蘇聯和各加盟共和國刑事立法綱要》(1958年)第7條反映出犯罪的兩個基本特征——社會危害性和刑事違法性，這兩個特征從四十年代末期就已為蘇維埃刑法學者所關注。”{4}(P4-5)這改變了其原有刑事立法指導原則單純從實質特征出發規定的犯罪概念。{5}(P87)現今的俄羅斯聯邦刑法典第14條承繼了前蘇聯的結合性規定。{6}(P8)越南也在其刑法典第8條中把犯罪界定為刑法規定的、具有社會危害性的”行為。{7}(P6)大陸法系刑事立法從未有過犯罪實質特征的表述，甚至在刑法總則中普遍不存在正面界定的一般性的犯罪概念，而是通過罪刑法定原則的規定表明犯罪是刑法分則所設定的各種罪名，體現的是形式的犯罪概念。但無論如何，大陸法系刑法理論在界定犯罪概念時，還是從形式與實質兩個方面去考慮的。因此，中外刑法理論中的犯罪概念都要描述犯罪特征或揭示犯罪屬性，都涉及形式和實質兩個方面，而形式違法性正是我國刑法理論對犯罪概念法律特征的表述，與其對應的大陸法系刑法理論應當是犯罪的形式概念，而不是違法性。