關鍵詞:正當防衛/防衛認識/防衛意思/相互斗毆/挑撥防衛/偶然防衛

內容提要:從客觀主義刑法觀即結果無價值論的立場出發，只要行為人意識到存在緊急不法的侵害，而對不法侵害人進行反擊，沒有超過必要限度造成重大損害的，都應當成立正當防衛。就相互斗毆和挑撥防衛而言，不能僅僅因為雙方都具有加害對方的意圖而一概否定正當防衛存在的可能性，而應當先對對立雙方的法益進行比較衡量，然后考慮行為人的主觀內容，最后作出正當防衛成立與否的判斷；就主觀上沒有防衛意識而客觀上引起了防衛效果的偶然防衛而言，該行為不能說成立正當防衛，但該行為并沒有引起法益侵害的結果，因而對行為人應當作無罪處理。

正當防衛是針對緊急不法的侵害，為了防衛自己或他人的權利，不得已而實施的行為，是排除犯罪性的典型事由之一。對于正當防衛的主觀條件即“為了防衛”的意義到底應當如何理解，亦即其是指行為人的行為只要在客觀上具有防衛的效果就夠了，還是指行為人在行為時主觀上必須具有防衛意圖才足夠，在國外刑法學理論上，自古以來就有爭議。①長期以來，在違法性的判斷上，由于行為無價值論具有絕對的影響，所以在正當防衛的主觀條件方面，“防衛意思必要說”一直占據通說的地位。近年來，隨著結果無價值論的崛起，“防衛意思不要說”逐漸走俏。我國刑法學的通說在行為是否具有社會危害性的判斷上，采用了與國外的行為無價值論類似的判斷方法，主張行為是否具有社會危害性，不僅要考慮行為本身的性質和所引起的社會危害后果，而且還要考慮行為人在行為時的主觀意思。另外，1997年修正的《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第20條第1款明確規定，正當防衛是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為”，因此，關于正當防衛的主觀要件，我國刑法學的通說明確地堅持“防衛意思必要說”，即行為人不僅要有防衛認識，而且還必須具有防衛目的。②我國司法實務部門也貫徹了這種學說，將一些客觀上具有正當防衛效果，但防衛人不具有防衛目的的行為認定為犯罪行為。③但是近年來，隨著在社會危害性的判斷上主張不考慮行為人主觀要素的“純粹客觀說”的興起，④在成立正當防衛是否需要防衛意圖的問題上，開始出現了“防衛意思不要說”的呼聲。如有人認為，正當防衛的主觀方面只要求其“知道有加害之事實”即對正在進行的不法侵害有認識便可，“認識到有正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”。⑤同時，我國刑法學界認為，正當防衛的意識包括防衛認識與防衛意志，但重點在于防衛認識。換言之，行為人只要認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應認為具有防衛意識。⑥這種觀點雖然認可成立正當防衛，行為人主觀上必須具有防衛意志，但將其內容淡化，強調只要具有防衛認識就夠了顯然不妥。那么，對于正當防衛的主觀條件該如何認定？換言之，成立正當防衛，行為人到底是否需要有防衛意識呢？如果說在《刑法》規定之下，防衛意識是成立正當防衛所必不可少的要件，那么，對防衛意識的內容該如何理解就成為目前的刑法理論所需要迫切探討的問題。以下，筆者擬從《刑法》第20條的相關規定出發，結合打架斗毆、挑撥防衛、偶然防衛能否成立正當防衛的爭論，對上述問題進行探討。一、防衛意識的具體分析我國刑法學的通說認為，正當防衛的主觀條件(防衛意圖)，包含兩方面的內容：防衛認識和防衛目的。前者指行為人對不法侵害的諸多事實因素的認識；后者指行為人在認識因素的基礎上決定實施防衛行為，并希望通過防衛行為達到某種結果的心理愿望。正當防衛的主觀要件對認定正當防衛有著不可低估的意義。正當防衛之所以被立法者視為排除犯罪性行為，主要是因為正當防衛在客觀上保護了社會利益，而且行為人在主觀上具有防衛合法權益的意思。因此，在認定正當防衛的時候，必須將防衛的意圖作為一個重要條件予以考慮。不符合正當防衛主觀條件的行為，如互毆行為、挑撥防衛、偶然防衛，不能認定成立正當防衛。⑦