【案情】

公訴機關：江蘇省儀征市人民檢察院。

被告人密某某。2003年9月19日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。

被告人李某某。2003年10月10日因涉嫌犯聚眾斗毆罪被取保候審。

1998年2月某晚，被告人密某某與彭某某、王某某(均已判刑)等人在江蘇省儀征市真州鎮金池舞廳因瑣事與陳*、李*飛(均已判刑)等人發生爭吵。次日晚，陳*等人在金池舞廳附近將被告人密某某、李某某及王某某等人乘坐的出租車玻璃砸壞。后被告人密某某與陳*等人通過電話約定以后，被告人密某某、李某某與彭某某、倪某某、王某某等人糾集孫*國、楊*兵、李*龍(均已判刑)等人攜帶自來水管、木棍等械具，在儀征市健康橋南側與攜帶自來水管、木棍及刀具等候在此的陳*、李*飛、高*、杜*峰(已判刑)、吳*俠等數人發生械斗，致一人受傷。2003年10月1日，被告人李某某主動到公安機關投案，但未如實供述犯罪事實，至同年10月10日被采取取保候審強制措施后才如實供述了自己的犯罪事實。被告人密某某在一審期間，主動檢舉揭發他人的犯罪行為，但未能查證屬實。

【審判】

儀征市人民檢察院以被告人密某某、李某某的行為構成聚眾斗毆罪，被告人李某某具有投案自首情節向儀征市人民法院提起公訴。

儀征市人民法院經公開審理后認為，被告人密某某、李某某公然藐視法律和社會公共秩序，伙同多人攜帶械具在公共場所，與陳*等數人斗毆，其行為已構成聚眾斗毆罪，且屬情節嚴重。被告人密某某組織糾集多人進行斗毆，是聚眾斗毆的組織者，被告人李某某積極參加聚眾斗毆，依法均應按照其所參與的全部犯罪處罰。被告人李某某主動到公安機關投案自首，依法可予減輕處罰。被告人密某某雖有檢舉揭發他人犯罪的行為，但未能查證屬實，不屬立功表現。鑒于兩被告人歸案后坦白認罪態度好，有一定的悔罪表現，可酌情從輕處罰。公訴機關對被告人密某某、李某某的指控事實清楚，證據確實、充分，指控罪名成立，應予支持。據此，該院依照《中華人民共和國刑法》第二百九十二條第一款第(二)、(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第六十七條第一款和第七十二條第一款之規定，于2004年3月6日判決如下：

被告人密某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑三年;

被告人李某某犯聚眾斗毆罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年。

一審宣判后，被告人李某某服判。被告人密某某不服，提出上訴稱：斗毆事件對方應負主要責任，歸案后認罪態度好，且是初犯，有悔罪表現，斗毆沒有造成任何后果，請求從輕處罰。

江蘇省揚州市中級人民法院經二審審理后認為，上訴人密某某、原審被告人李某某為不正當目的，伙同他人持械聚眾斗毆，人數多，規模大，上訴人密某某組織糾集多人進行斗毆，系聚眾斗毆的首要分子，原審被告人李某某積極參加聚眾斗毆，系聚眾斗毆的積極參加者，其行為嚴重破壞社會公共秩序，均已構成聚眾斗毆罪。上訴人密某某雖有檢舉揭發他人犯罪的行為，但未能查證屬實，不具有立功表現。原審被告人李某某主動到公安機關投案時，并未如實供述自己持械斗毆的犯罪事實，其在被采取取保候審強制措施以后才如實供述了自己的犯罪事實，不符合自首的條件。其具有主動投案的情節，可酌情予以從輕處罰。

原審判決認定上訴人密某某、原審被告人李某某聚眾斗毆的犯罪事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，但認定被告人密某某、李某某的行為屬聚眾斗毆罪“情節嚴重”，因《中華人民共和國刑法》第二百九十二條對聚眾斗毆罪并沒有規定情節嚴重的情形，故原審表述錯誤，應予糾正。原審判決認為被告人李某某的行為構成投案自首并對其適用減輕處罰，系適用法律錯誤，本應予以改判，但改判將導致加重被告人的刑罰，根據上訴不加刑原則，第二審人民法院審判被告人上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，故本院不宜直接改判。關于上訴人密某某提出的“斗毆事件對方應負主要責任，歸案后認罪態度好，且是初犯，有悔罪表現，斗毆沒有造成任何后果，請求從輕處罰”等上訴理由，經查，上訴人密某某在聚眾斗毆中起組織作用，系聚眾斗毆的首要分子，對聚眾斗毆的發生負有主要責任;其組織的斗毆嚴重破壞了社會公共秩序，且產生了致人受傷的后果;原審判決考慮其歸案后認罪態度好，有悔罪表現，已對其酌情從輕處罰，故上訴人密某某的上訴理由不能成立。據此，該院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十條第一款、第一百八十九條第(一)項之規定，于2004年4月23日裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

【評析】

本案案情雖然簡單，但在審理過程中卻存在三個爭議焦點：

(一)被告人李某某的行為是否構成投案自首

被告人李某某于2003年10月1日到公安機關投案時并未如實供述犯罪事實，其在同年10月10日被采取取保候審強制措施后才如實供述了自己的罪行，對這一行為公訴機關及一審法院均認為構成投案自首，其理由是：根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一條第(二)項關于“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己罪行后又翻供的，不能認定為自首;但在一審宣判前又能如實供述的，應當認定為自首”的規定，被告人李某某在投案時雖沒有如實供述犯罪事實，但其在一審宣判前作了如實供述，故可以認定為投案自首。我們認為這種觀點和理由是不能成立的。我國《刑法》第六十七條第一款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首。”根據這一規定，成立自首必須具備兩個條件：一是自動投案;二是如實供述自己的罪行。而對于自動投案的時間要求，《解釋》第一條作了明確規定是“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時”，也就是說犯罪嫌疑人自動投案即在尚未受到訊問、未被采取強制措施這個特定的時間界限內如實供述自己罪行的才構成投案自首。而對于犯罪嫌疑人被采取強制措施后即超過自動投案的時間界限而如實供述犯罪事實的，根據《解釋》第二條的規定必須“如實供述司法機關尚未掌握的罪行”，才以自首論。對于本案而言，被告人李某某雖主動到公安機關投案，但其在尚未受到訊問、未被采取強制措施時并未如實供述自己持械斗毆的犯罪事實，而是在被采取強制措施以后才如實供述了犯罪事實，因而不符合投案自首的時間要求，不構成投案自首。其在被采取取保候審強制措施以后雖如實供述了自己的犯罪事實，但該犯罪事實同案犯已作供述并已經被公安機關所掌握，故亦不能以自首論。至于《解釋》第一條第(二)項關于“犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的”、“在一審宣判前又能如實供述的，應當認定為自首”的規定，其有嚴格的適用條件，其是針對犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行即已經構成投案自首的條件下又翻供的情形而適用。而對于本案，被告人李某某的行為尚未構成投案自首，更談不上又翻供，因而該規定對本案并不適用，公訴機關及一審法院依據該規定認為被告人李某某的行為構成投案自首是不正確的。

(二)本案是應該發回重審還是先維持原判

二審中對本案的處理有兩種觀點：一種觀點認為，投案自首屬案件事實的一部分，原審判決將被告人李某某的行為錯誤認定為投案自首屬于事實不清，證據不足，故二審應撤銷原判，發回重審;第二種觀點認為，一審法院由于對投案自首的有關法條及相關司法解釋的理解有出入，導致將不符合投案自首條件的被告人李某某的行為認定為投案自首，并對其適用減輕處罰，系適用法律錯誤，二審本應予以改判，但改判將導致加重被告人的刑罰，根據上訴不加刑原則，二審不宜直接改判，故應先維持原判，然后通過再審程序予以糾正。就這兩種觀點比較來看，第二種觀點更能體現本案的特點和有關立法、司法解釋的精神。理由如下：首先，從一審投案自首認定錯誤的原因看，公安機關對被告人李某某的供述制作了兩份筆錄，一份筆錄證實被告人李某某2003年10月1日主動投案時并未如實供述犯罪事實;另一份筆錄證實2003年10月10日被告人李某某被采取取保候審強制措施以后如實供述了自己的犯罪事實。這兩份筆錄均經一審庭審質證，控辯雙方均無異議，其證明效力一審也作了確認，因此關于該案被告人李某某的投案情況的事實是清楚的，證據是充分的。一審之所以將被告人李某某的行為錯誤地認定為投案自首，主要原因是一審法院對投案自首的有關法條及相關司法解釋的理解不正確，從而導致適用法律不當。其次，從上訴不加刑原則的適用來看，一審判決適用法律不當，錯誤認定投案自首，并對被告人李某某適用了減輕處罰，而二審認定投案自首不能成立，故對被告人李某某適用減輕處罰，從而在法定刑以下判處刑罰就失去了法律依據。依照我國《刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項之規定，原判決適用法律有錯誤的，應當改判。但對于本案來說，如改判必將加重被告人的刑罰，這又與我國《刑事訴訟法》第一百九十條第一款規定的“第二審人民法院審判被告人上訴的案件，不得加重被告人刑罰”這一上訴不加刑的特別原則相違背，因而本案二審不能直接改判。如果撤銷原判，發回重審，則會出現被告人的上訴雖沒有造成二審直接改判加刑，但卻導致了，間接加刑，即案件發回重審后由一審法院加重刑罰。根據刑訴法理論仍屬于變相加重被告人的刑罰，違背上訴不加刑原則，且與《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《若干問題解釋》)第二首五十七條第一款第(五)項關于被告人上訴的、事實清楚、證據充分但量刑畸輕的有關案件“不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理”的規定所蘊含的精神相違背。參照該項所規定的應當改判、但與上訴不加刑原則相沖突的量刑畸輕的有關案件“必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判”的精神，本案應當先維持原判，然后通過再審程序予以糾正，只有這樣才能充分保障被告人的上訴權，從而取得較好的法律效果。基于此本案二審采納了第二種觀點先維持原判。

(三)二審裁判文書該如何表述和適用法律

我國《刑事訴訟法》對二審處理結果規定得比較籠統，對認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤的一審判決，《刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項規定是應當改判，但對于這種適用法律有錯誤應當改判的情形與第一百九十條第一款規定的上訴不加刑原則相沖突時該如何適用法律，《刑事訴訟法》及《若干問題解釋》均沒有做出明確規定。根據《若干問題解釋》第二百五十七條第一款第(五)項的規定所蘊含的精神，結合上訴不加刑原則的立法目的，我們可以得出在適用法律有錯誤應當改判的情形與上訴不加刑原則相沖突時，不得以事實不清或者證據不足發回重審;必須依法改判的，應當按照審判監督程序重新審判，但這種司法解釋所包含的精神在討論案件時可以參照，卻無法表述和引用到先行維持原判的裁判文書中。為此關于該案二審裁判文書該如何表述和適用法律的問題有兩種觀點：一種觀點是二審裁判文書表述時不糾正原審判決錯誤認定的自首情節，仍然認定被告人的行為構成投案自首，以原判決認定事實和適用法律正確，量刑恰當為由，直接適用《刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規定，維持原判，待以后的審判監督程序再行糾正;另一種觀點是二審裁判文書的表述應糾正原審判決錯誤認定的投案自首，并引用《刑事訴訟法》第一百九十條第一款上訴不加刑原則的規定以及第一百八十九條第(一)項關于維持原判的規定先行維持原判。應當說第一種觀點沒有全面、客觀地反映二審裁判的過程，而且其將原判錯誤認定的自首情節在二審裁判文書中再次進行確認，有損二審裁判的嚴肅性和公正性。而第二種觀點則實事求是地反映了二審裁判的過程，既增加了裁判的透明度，又維護了二審裁判的嚴肅性和公正性，并充分體現了對被告人上訴權的保障，為此二審裁判文書采納了第二種觀點。在目前有關立法和司法解釋尚不完善的情況下，這無疑是一種較好的處理辦法。

綜上，我們認為二審法院對本案的處理是恰當的。

【編后補評】

在只有被告人上訴的二審案件中，如果二審法院改變一審法院認定的事實，是否可以改變被告人的刑罰?

我國《刑事訴訟法》第一百九十條對上訴不加刑原則是這樣規定的：“二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人上訴的，不受前款規定的限制。”根據該規定，當只有被告人上訴時，上訴不加刑原則是絕對適用的。所謂絕對適用是指二審法院不得以任何理由加重被告人的原判刑罰。上訴不加刑原則的意義是免除被告人上訴加刑的后顧之憂，從而充分保障被告人的上訴權，使審判程序更趨于合理化。

在只有被告人上訴的二審案件中，在犯罪事實清楚、證據確實充分的前提下，如果二審法院撤銷了一審法院認定的有利于被告人的量刑情節，例如對自首的認定，由于上訴不加刑原則的限制，二審法院不得加重被告人的刑罰;如果撤銷的是不利于被告人的量刑情節，例如對累犯的認定，則應當相應的減輕被告人刑罰。

如果二審法院確實認為案件事實不清、證據不足，而量刑又畸輕的，根據《刑事訴訟法》第一百九十條、《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百五十七條的規定，同樣不得在二審程序中加重被告人的刑罰。

《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百五十七條第一款第(五)項規定對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，不得撤銷一審判決，直接加重被告人的刑罰，也不得以事實不清、證據不足為由發回一審法院重新審理。必須依法改判的，應當在二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。

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