依照《回避規定》第1條在以下幾種情形下應當自行回避,當事人及其法定代理人也有權要求他們回避:(一)是本案的當事人或者與當事人有直系血親、三代以內旁系血親及姻親關系的;(二)本人或者其近親屬與本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、勘驗人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案的訴訟代理人、辯護人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關系的;(五)本人與本案當事人之間存在其他利害關系,可能影響案件公正處理的。這條解釋事實上是對“與本案當事人有其他關系,可能影響公正處理案件的”的說明,但還是在后面加了“存在其他利害關系”的兜底性條款。我們認為這個兜底性條款應指當事人能夠提供證據證明特殊情形出現,而且這類特殊情形的出現應當視為其“與本案當事人之間存在其他利害關系,可能影響案件公正處理”。這類特殊情形,有明文規定的是:審判人員未經批準,私下會見本案一方當事人及其代理人、辯護人的;為本案當事人推薦、介紹代理人、辯護人,或者為律師、其他人員介紹辦理該案件的;接受本案當事人及其委托的人的財物、其他利益,或者要求當事人及其委托的人報銷費用的;接受本案當事人及其委托的人的宴請,或者參加由其支付費用的各項活動的;向本案當事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品,或者接受當事人及其委托的人在購買商品、裝修住房以及其他方面給予的好處的。
我們認為,除此之外,當事人可舉證證明關系密切的同學、師生、老上級、戰友等亦應屬回避主體范疇。同時我們以為,對于這些特殊情形的認定需有個標準問題,也就是說當當事人申請這些情形下的審判人員回避時需有一套完整的回避的決定程序,這在后面論及回避程序時將要詳細介紹。第二,離任回避。依照《回避規定》第4條,審判人員及法院其他工作人員離任二年內,擔任訴訟代理人或者辯護人的,人民法院不予準許;審判人員及法院其他工作人員離任二年后,擔任原任職法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人,對方當事人認為可能影響公正審判而提出異議的,人民法院應當支持,不予準許本院離任人員擔任訴訟代理人或者辯護人。但是作為當事人的近親屬或者監護人代理訴訟或者進行辯護的除外。與此解釋有區別的是《法官法》第17條規定,內容為:法官從人民法院離任后二年內,不得以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人;法官從人民法院離任后,不得擔任原任職法喊燉戇訃?乃咚洗?砣嘶蛘弒緇と恕G笆齬娑ㄌ訃;“提出異議,人民法院應當支持”,而《法官法》則規定“不得擔任原任職法院辦理案件的訴訟代理人和辯護人”,即無需異議直接回避。此處,我們認為還是應該賦予當事人異議權,否則一律回避也侵害了委托人的合法權益。當然對當事人的異議應設立相應的異議程序,要求有一定的證據證明“可能影響公正審判”,否則如果當事人不當行使訴訟權利,或提出超出法律規定的、過分情緒化的要求,都會造成訴訟權利的濫用,而有的法院過于照顧某些當事人的情緒,同意其不符合規定的要求,同樣也會造成國家法律權威的降低,法官職業尊嚴的傷害,及訴訟拖延引起對方當事人的不滿。第三,訴訟代理人、律師的回避。按照《回避規定》第5條,審判人員及法院其他工作人員的配偶、子女或者父母,擔任其所在法院審理案件的訴訟代理人或者辯護人的,人民法院不予準許。司法解釋規定的理由是:“為嚴格執行憲法和法律,進一步落實和完善法律規定,從工作機制上防止和消除少數審判人員辦‘關系案’、‘人情案’、‘金錢案’,確保司法公正,樹立人民法院良好形象”。
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