一、什么是位權訴訟

代位權訴訟作為一種有效的債的保全措施，即：“因債務人怠于行使其債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔。”依照這一規定，債權人行使其代位權，應當通過法院予以主張，也即應當通過訴訟方式進行，這就是所謂的代位權訴訟。簡而言之是指當債務人怠于行使債務追索權時，債權人直接起訴債務的債務人，并要求其還債的一種訴訟活動。

二、提起代位權訴訟的條件

代位權訴訟的提起條件不同于代位權的成立要件。二者的關系是起訴條件和勝訴條件的關系。代位權之訴為民事訴訟，故須具備民事訴訟法第108條所規定的起訴條件;同時，代位權之訴還須具備自身的特殊要件。

《合同法解釋(一)》第11條規定：“債權人依照合同法第73條的規定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：

1、債權人對債務人的債權合法;

2、債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;

3、債務人的債權已到期;

4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。”

三、代位權訴訟擔保物權的規定

1、擔保物權的附屬性，擔保物權應與主債權不可分離。

擔保物權與一般物權不同，一般物權就物本身行使占有、使用收益，為支配權。而抵押權附屬于債權，隨債權的存在而存在，可隨債權的轉移而轉移，隨債權的消滅而消滅，并以拍賣、變賣抵押物所得價款優先受償。債權人行使代位權訴訟，獲勝訴判決后，根據我國法律設計的債權人行使代位權取得的財產歸屬于債權人的制度，裁判的結果產生了和債權轉移相同的法律效果，債務人對次債務人的債權實際轉移給了債權人。根據擔保物權的附屬性，擔保物權也應隨同債權的轉移一并轉讓給債權人。“抵押權得與抵押債權一同讓與他人。我民法所定之抵押，……乃為擔保債權之保全抵押，不得由債權分離而為讓與。”所以，不能否定抵押權為代位權客體，否則，將造成主債權與擔保物權的分離，損害債權人和債務人的利益。

2、類推適用的法理補充方法。

類推適用是填補法律漏洞的一種方法。“類推適用，乃比附援引，即將法律于某案例類型所明定之效果，轉移適用于法律未設規定的案例類型之上。此項轉移適用，乃是基于一種認識，即基于類似性，蓋相類似者，應作出相同的處理。”黃*榮先生認為，類推適用，系指“將法律明文之規定，適用到非該法律規定所直接加以規定，但其法律之重要特征與該規定所明文規定者相同之案型”。簡而言之，相同的案型，應作出相同的處理，這是基于平等的原則和正義的要求。

類推適用，關鍵要求認定擬處理之案型與法律明文規定之案型，分別所具有的法律上有意義的特征相同，實踐中如何運用?依照梁*星先生的觀點，類推適用的操作過程是：

(1)明確法律某項規定訂立之際，立法者或準立法者預想事件的利益狀況;

(2)然后解-明立法者或準立法者最重視其中的什么利益要素，而賦予其法律效果;

(3)分析待處理案件的利益狀況，將其與上述法律規定中立法者或準立法者預想事件的利益狀況作對比;

(4)如待處理案件的利益狀況，包含了立法者或準立法者預想事件最重要的利益要素，則準用該法律規定處理待處理案件。

代位權意旨其中最重要的利益因素還是保全債權人的債權，只是立法者出于種種考慮，將代位權客體限定于債權。本文所涉兩起案件的處理，必定要維護代位權的意旨，從此目的，擔保物權必須為代位權客體。適用時，同作為債權擔保制度的保證和定金可以作為類推適用的操作媒介。假如，次債務人以保證的擔保形式向債務人提供擔保，那么，既然保證的性質為債權，當然應屬代位權客體，此時，債權人可對保證人提起代位權訴訟。基于平等及正義的原則，認為代位權的客體當然可包含擔保物權。

3、債務人應當作為第三人參加訴訟。

關于債務人的訴訟地位問題，基本觀點是將債務人列為無獨立請求的第三人。根據(法釋[1999]19號)第13條：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人”。可知，司法解釋是將債務人列為無獨立請求權的第三人。本案例中，債權人已代位行使債務人債權及擔保物權，要求次債務人向債權人直接清償，債務人應為無獨立請求權的第三人。但是，實踐中還存在債務人享有擔保物權而債權人未代位行使的情況。所以，在代位權糾紛中，必須通知債務人參加訴訟，意義在于：

(1)有助于在代位權訴訟這種復雜的訴訟中查清案件事實，

(2)防止債權人不知債務人享有擔保物權的情況下，消滅擔保物權。如債務人享有擔保物權，則債權人可增加訴訟請求，代位行使擔保物權。同時，債務人也可申請參加訴訟，此時，債務人對擔保物權享有獨立請求權，對“有部分獨立請求權的，亦可作為有獨立請求權的第三人”。

所以，審判實踐中，債務人必須作為第三人參加訴訟，至于是有獨立請求權的第三人還是無獨立請求權的第三人，則應根據不同的案件作出不同的處理。這在未規定擔保物權為代位權客體的情況下，對維護代位權制度的意旨是非常必要的。

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