在建工程可以進行抵押擔保嗎？

在建工程是指經審批正在建設中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，因具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優點，在滿足銀行拓展客戶的同時，又可解決企業的融資需求，現廣泛地被銀行所采用。但是，在建工程抵押畢竟不同于已取得房屋所有權證的房地產抵押，在建工程抵押的法律關系較為復雜，不確定因素較多，隱含較多的風險，如操作不當，很可能出現法律風險，造成信貸資產損失。

在建工程抵押擔保的期限

在建工程是否能最終建成只是一種期待的可能性，其建設過程會由于各種因素的影響而處于不穩定的狀態。當在建工程作為抵押物時，其所擔保的主債權往往是有確定期限的，這極易導致在建工程的完成期限與主債權的履行期限發生沖突的問題，有必要予以明確。

1、當事人約定抵押期限的關于當事人是否能自行約定抵押期限的問題，我國擔保法并未作出明確規定，在學理上則有不同觀點。一種意見認為，盡管抵押權為物權，但抵押仍然可以適用合同法的合同自由原則，如果當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了抵押權的期限限制。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性。另一種意見認為，抵押合同是附屬于主債務合同的，如果主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。還有人進一步認為，如果當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，這種約定應當是無效的。筆者認為，當事人約定抵押期限的，不宜認定為無效。首先，法律并未明文禁止當事人約定抵押期限，既然法律未作出限制，就說明法律允許當事人自由決定是否約定抵押期限。其次，當事人自行約定抵押期限也不違反抵押權的性質，抵押權作為一種他物權，是由當事人經過約定而產生的，其本身就有一定的期限性。再次，當事人對抵押權期限作出約定，可以督促抵押權人及時行使自己的權利，盡量縮短當事人的財產或權利處于不穩定狀態的時間。就在建工程而言，往往還涉及第三人的利益，約定了抵押期限，有利于及時解決糾紛，維護第三人的利益。在抵押人與抵押權人就在建工程的抵押約定了期限的情況下，如果期限屆滿而在建工程尚未建成，抵押權人有權就既存的建筑物的價值享有優先受償權，不足部分抵押權人仍然有權要求抵押人予以補足。如果抵押人在在建工程的建設過程中進行預售活動，或者由于工期提前等原因在建工程提前建成的，抵押人需進行轉讓的，都應當通知抵押權人或告知受讓人，否則其轉讓行為無效。對于其因預售或轉讓行為而取得的價款應當用于提前清償債務或進行保全，以確保抵押權人的利益得以實現。

2、當事人未約定抵押期限的抵押權是一種從權利，其應當附屬于主權利。主權利存在則從權利存在，主權利消滅則從權利亦消滅。如果當事人就在建工程的抵押未約定期限，在主債權未得到清償以前，抵押權人均應享有抵押權，這是由抵押權自身的性質決定的。但這也存在一個突出的問題，即由于我國《擔保法》和《擔保法解釋》均無法定抵押期限的規定，在這種情況下，抵押人承擔了較重的責任，對于抵押人而言實際上并不公平。因此，擔保法未規定法定抵押期限實是一個重大疏漏。從有關國家和地區立法例來看，對此都有明確規定。如《日本民法典》第167條規定：“債權因10年不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅。”再如我國臺灣地區民法典第880條亦有規定：“以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”為此，筆者建議立法機關在適當的時候予以完善，在立法修改以前，可由最高法院作出相關司法解釋。當然，對于法定抵押期限的具體期限如何規定可另作探討，在此筆者不再贅述。在相關法律或司法解釋未出臺以前，對于當事人在訂立抵押合同時未約定期限的，可由當事人在主債權期限屆滿后約定行使抵押權的期限，未約定的，只要主債權未超過訴訟時效，在主債權未獲清償前，債權人均享有抵押權。

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