一、食品監管瀆職罪辯護詞

審判長、審判員、人民陪審員：

起訴書指控譚某清犯食品監管瀆職罪，訴稱xx縣食藥局稽查大隊對xx縣縣直學校食品的流通安全有監管職責，譚某清作為稽查大隊負責人，在縣食藥局2014年6月12日下發《關于切實做好食品經營領域食品安全監管工作的通知》之后，沒有安排人員對民族中學校園超市進行檢查，未能發現和查處超市內的無生產許可證的有毒面包，致使6月18日發生xx中176名學生食用面包中毒,造成直接經濟損失64萬余元的嚴重后果。本律師認為，起訴書指控所依據的主要證據不足，其指控的罪名不成立：

一、譚某清不符合食品監管瀆職罪的犯罪主體。

刑法第408條之一規定“負有食品監管職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者其他嚴重后果的。處五年一下有期徒刑或拘役..”。全國人大常委會關于瀆職罪主體問題的解釋規定“在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規定追究刑事責任”。

首先，譚某清不是國家機關工作人員，而是正在組建的食藥品稽查大隊的事業編制人員。

其二、譚某清不是在國家機關中從事公務的人員。稽查大隊不是食藥局的內設結構，而是擬設置為隸屬于食藥局的事業單位。

其二、譚某清也不是在受國家機關委托代表國家行使職權的組織中從事公務的人員。

根據《食品安全法》第5條第2款縣級以上地方人民政府依照本法和國務院的規定確定本級衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理部門的食品安全監督管理職責。有關部門在各自職責范圍內負責本行政區域的食品安全監督管理工作。可見稽查大隊的工作職責應當由縣人民政府確定。而咸政辦法(2014)14號文件第六條“所屬事業單位的設置、職責和編制事項另行規定”。可見稽查大隊尚為被委托執法。

同時稽查大隊在事故發生前，尚未依法成立取得《事業單位法人執照》，組織尚未成立，無權接受執法委托。

譚某清對本民族中學超市沒有監管職責和職權。

1、食藥局以黨組會議紀要的方式安排稽查大隊行使監管職責的行為是無效行為。根據《行政處罰法》第十八條行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。第十九條受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務的事業組織;

(二)具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員;

(三)對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。

可見行政機構只能將行政執法權委托給依法成立的事業單位。那么咸豐縣食藥稽查大隊是否已經依法成立了呢?根據《事業單位大登記管理條例實施細則》第六條登記管理機關向核準設立登記的事業單位頒發《事業單位法人證書》。《事業單位法人證書》是事業單位法人資格的唯一合法憑證。未取得《事業單位法人證書》的單位，不得以事業單位法人名義開展活動。而事實上咸豐縣食藥稽查大隊在事故發生前尚處于組建階段，未取得《事業單位法人執照》。無權接受食品監管的授權。故食藥局以會議紀要的方式安排稽查大隊行使監管職責的行為無效。《食藥局黨組會議紀要》不能作為委托執法依據。

2、退一步說，即使食藥局以黨組會議紀要的方式安排稽查大隊行使監管職責的行為有效，譚某清對民族中心超市也無監管職責。《食藥局黨組會議紀要》決定中明確將稽查大隊監管范圍分為三類，即生產類、流通類和餐飲類。流通類所列舉的范圍中不根本存在民族中學小賣部、超市。雖然安全事故發生后，有言詞證據證明超市屬于稽查大隊監管范圍，但由于所作言詞證據者屬于本次事故的利害關系人，且帶有主觀推斷性。譚某清的三次訊問筆錄中對稽查大隊的監管范圍的供述也不一致，嚴重存疑。而《食藥局黨組會議紀要》屬于國家機關公文、檔案，屬直接證據、原始證據。其證明力明顯高于其他證據。故凡證明稽查大隊監管范圍與《食藥局黨組會議紀要》的明確規定范圍不一致的證據應當不予采信。

3、委托行政執法屬于具體行政行為，必須以書面形式作出，并予以公示。但公訴機關沒有證據證明稽查大隊接受委托監管民族中學超市的書面委托。

4、譚某清在事故發生前，尚未取得《執法證》，無權執法。稽查大隊成員的執法證是2014年6月18日下午由去恩施開會的人員從帶回食藥局，并于當日頒發給稽查大隊成員的。此事實有《執法政》領取登記表證實。而發生食物中毒事件的時間是6月18日上午。可見事故發生前，譚某清無《執法證》。根據《行政處罰法》第三十七條行政機關在調查或者進行檢查時，執法人員不得少于兩人，并應當向當事人或者有關人員出示證件的規定，譚某清在事故發生前無力行使調查權和檢查權。

三、食藥局下發《關于切實做好食品經營領域食品安全監管工作的通知》后，譚某清不安排稽查大隊檢查民族超市食品，與本次食品中毒事故沒有因果關系。

1、通知到達稽查大隊時事故已經發生。眾所周知，通知應當到達被通知人時才對被通知人產生效力，而《關于切實做好食品經營領域食品安全監管工作的通知》的行文時間是2014年6月12日，送達給譚某清的時間是2014年6月18日下午恩施開會回來(見站所領取文件登記表)，譚某清收到該通知時，事故已經發生。顯然兩者之間是沒有因果關系的。起訴書錯誤地將行文時間等同于送達時間，犯了混淆概率的邏輯錯誤。

2、從通知內容和時間安排上看：2014年6月中旬(20日)前的食品安全監管工作是建立全年制度和建立監管對象臺帳.

3、本次事故的隱患早已存在，只是在食藥局職能轉變階段才顯露出來。

四、事故所致后果的證據不足。偵查機關沒有收集提供中毒學生的診斷證明和醫療發票、補考費發票。從民族中學的情況說明和《食藥局事故調查處理總結報告》可見：因都柏林沙門菌感染的學生只有77名，而非176名。在計算損失時應當將不是都柏林沙門菌感染的99學生學生的醫療費和補考費從損失總額中扣除。但從現有證據無法計算實際中毒人員的經濟損失。也就是說，事故所致后果嚴重程度僅憑現有證據無法準確認定。

五、譚某清從5月8號到稽查大隊后，一直在兢兢業業地工作，不存在工作不認真，玩忽職守。譚某清從進入稽查大隊后，連雙休日都在工作，工作有計劃，有安排，有落實，事故發生前到民族中學進行過檢查，并簽訂了《食品安全責任書》。此事實有《稽查大隊近兩個月工作計劃》和《稽查大隊5月9日至7月4日工作日志》、新聞報道錄像、《食品安全責任書》可以證實。

綜上所述，辯護人認為，民族中學食物中毒事件發生在食藥局體制改革和職能轉變階段，稽查大隊尚在籌建之中，未核準登記成立，職責未定。大隊成員未取得執法證，無執法權。對xx中學超市沒有監管的職責和職權。起訴書指控譚某清犯食品監管瀆職罪的主要證據不足，所指控的罪名不成立，請法庭依法宣告譚某清無罪。

謝謝!

xxxx律師事務所：聶xx

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