2008年3月14日，原告章某與鄧某因土地使用權發生爭議后，章某向某縣鄉政府申請確認該土地的使用權屬。同月17日，鄉政府和鄉農業服務中心共同作出了《關于章某與鄧某土地使用權糾紛的處理決定書》(決定書中有鄉政府和鄉農業服務中心共同簽章)。原告章某不服被告鄉政府作出的《關于章某與鄧某土地使用權糾紛的處理決定書》于2008年6月16日向某縣人民法院提起行政訴訟。鄉農業服務中心是鄉政府的內設機構，專門負責該鄉范圍內的土地登記、管理和糾紛，受該鄉政府和縣農業局的雙重領導。

分歧

對于鄉政府和鄉農業服務中心共同作出的行政處理決定是行政程序違法，還是程序瑕疵，主要有以下兩種意見：

第一種意見認為,根據《土地管理法》第十六條規定，“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決;協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理;個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。”鄉政府作為一級行政機關，根據章某的申請，對土地使用權進行確權，是其法定職權，是合法的行政主體。但鄉農業服務中心只是被告鄉政府的下屬，對外不具有作出行政處理的法定職權，即使作出了行政處理，也只能代表其所屬的行政機關，而不是以其自己名義。因此，該處理決定中同時有兩個不同的行政處理主體，不符合法律規定。根據《行政訴訟法》第五十四條第一款第二項的規定，“(二)具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：⒈主要證據不足的;⒉適用法律、法規錯誤的;⒊違反法定程序的;⒋超越職權的;⒌濫用職權的。”為此，應當以違反法定程序予以判決撤銷。

第二種意見認為，鄉政府和鄉農業服務中心雖共同作出了決定，但并未違反《土地管理法》第十六條關于由鄉級人民政府處理的規定，并且鄉農業服務中心是鄉政府的內設機構，專門負責該鄉范圍內的土地登記、管理和糾紛，是具體操作機構，受鄉政府領導。對此，行政程序存在瑕疵，并非程序違法，應當判決維持。

評析

筆者同意第二種意見。具體理由如下：

1.合法性。合法性是行政法及行政訴訟法的基本原則之一，《行政訴訟法》第五條明確規定“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。而合法不僅包括實體合法，還包括程序合法，與程序合法相對應的概念是程序違法。行政程序違法是指行政行為違反法定程序，即行政主體實施行政行為違反法律、法規規定的行政行為應遵循的步驟、順序、形式和時限，未遵循法定操作規程的任意行為。①如：在治安行政處罰中“調查—決定—執行”程序遺漏或者顛倒了其中的任一步程序均構成程序違法。在《行政處罰法》中，先取證、后裁決，先送達、后執行，先告知、后處罰等，如果顛倒或混亂也構成程序違法。程序違法依據《行政訴訟法》第五十四條第一款第(二)項“3.違反法定程序的”屬判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但是，程序違法與程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然導致程序違法。行政程序瑕疵是指行政行為違反法定程序的微小缺點，表現為在形式、程序與程度上沒有完全符合法律規定或者條件，可以利用補救方式來完善或在判決書中指出，并可提出司法建議，對該程序瑕疵不作程序違法處理的行政行為。結合本案，鄉政府和鄉農業服務中心雖共同作出了決定，但并未違反《土地管理法》第十六條關于由鄉級人民政府處理的規定。鄉農業服務中心在決定書中加蓋印章屬畫蛇添足的程序瑕疵行為，法院不應以此判決撤銷，應該維持該具體行政行為，并在判決書中指出瑕疵和向鄉政府提出司法建議。