一、債權轉讓中的限制性條款

貸款行和借款人在借款合同中約定禁止貸款行或雙方當事人擅自轉讓借貸合同項下權利義務。根據《合同法》第79條的規定，當事人約定不得轉讓的合同，債權不具有可轉讓性。借款合同中常見的約定是：任何一方不得擅自變更合同。這種約定是否可以理解為雙方當事人僅對合同內容變更做出限制性約定，而未對合同主體變更進行限制。在實踐中存在著一定的問題。

上述限制不能成為限制債權轉讓的理由。

第一，在銀行借貸合同中，銀行履行了放款義務之后，擁有債權，是比較單純的權利方，權利主體的變更，并不改變或增加債務人的責任和義務。在實踐中，債權轉讓是有利社會分工，提高社會經濟效益的市場行為。

第二，債權轉讓不屬于合同變更。根據《合同法》第五章的規定，合同變更與合同轉讓是兩個不同的法律制度，合同變更是合同內容的變化，而合同轉讓是合同主體的變化，即當事人一方將合同權利義務全部或部分轉讓給第三人。

第三，如貸款發生在合同法生效之前，適用民法通則等有關法律的規定，因民法通則沒有區分合同權利轉讓與合同變更的區別，民法通則又對合同權利轉讓作出限制性規定，此時債權轉讓是否受到限制?我們認為，即使依據民法通則的規定，在未取得債務人同意的情況下轉讓無效，但依據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第3條的規定，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，適用合同法的規定。據此，可以認為民法通則第91條的規定不應該成為限制合同權利轉讓的障礙。

二、轉讓協議簽約主體問題

鑒于金融機構各分支機構之間的相對獨立性，債權轉讓應當由出讓人(貸款行)與買受人(金融資產管理公司)簽署轉讓協議并聯合發布轉讓公告;如果是由貸款行上級機構(如省分行)代替其轄內各貸款行簽約并發布轉讓公告的，則應當有總行的統一授權。在實踐中，存在著無授權而省行代貸款行簽署轉讓協議并發布轉讓公告的情況，可能會導致債務人主張轉讓無效。

實踐中并不存在債權轉讓無效的風險，這是因為，債權轉讓人(銀行)的各級機構是同一法人，貸款行的上級行代貸款行行為，在法律上應視為有效;另外，在上級行代貸款行簽署協議時，通常都有總行的統一授權，上級行充當銀行的代理人簽訂債權轉讓協議，因此不應該存在越權的問題。

三、涉訴債權轉讓問題

(1)訴訟主體、執行主體的變更

最高人民法院《關于審理金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》(法釋〈2001〉12號)(以下簡稱“十二條”)僅對金融資產管理公司受讓國有銀行已涉訴不良債權后訴訟主體的變更問題做出了明確規定，但對于金融資產管理公司通過債權轉讓方式處置該等債權情形下訴訟或執行主體的變更，法律和司法解釋則沒有具體規定，這使得各地法院在實際當中掌握不一，有的法院直接裁定不予變更，有的法院則要求資產管理公司撤訴，然后由受讓人再提起訴訟，甚至有的法院不予受理或暫緩受理。如此一來，必然對通過債權轉讓方式處置已涉及訴訟或執行的債權產生極為不利的影響，也使受讓人與金融資產管理公司之間因債權轉讓產生糾紛。因此，就該問題，希望最高人民法院出臺相應的司法解釋就該問題予以明確。

(2)債權執行憑證

由各地方高級人民法院監制的《債權執行憑證》的注意事項規定：“債權憑證不得抵押、質押或作其他形式的擔保，不能作為有價證券流通使用，不得轉讓。”在實踐中，金融資產管理公司出售的債權，有許多是在執行中。債權執行憑證不得轉讓，阻礙了債權流通的順暢。在實務中，執行中債權的轉讓，轉交文件包括債權執行憑證影印件。這種做法可能導致偽造風險，引起不必要的糾紛及成本。

我國合同法第五章對債權轉讓作出了明確的規定，銀行向資產管理公司轉讓債權受到法律以及國家政策的保護。按照最高人民法院“十二條”司法解釋的規定，涉訴債權也可以轉讓，不過轉讓后要到法院變更訴訟主體。所以在法理上，不存在向法院申領了債權憑證的債權就不能轉讓的障礙。

至于債權憑證標注的“債權憑證不得抵押、質押或作其他擔保，不能作為有價證券流通使用，不得轉讓”的限制，應理解為是對債權憑證使用方式的限制，即債權憑證不能脫離債權債務關系而單獨進行抵押、質押、轉讓等，而非指對債權抵押、質押、轉讓的限制。因此，在上述債權憑證中標注的“不得轉讓”的限制并不應該成為債權轉讓的障礙。

四、不良資產剝離的法律性質

金融資產管理公司的不良金融資產都是從國有商業銀行收購的。不良金融資產收購究竟是債權轉讓還是合同轉讓，人們有不同的看法。

我們認為，債權性不良資產剝離的法律性質應為債權轉讓。

首先，根據合同法的規定，合同轉讓須經對方當事人同意。由于不良資產債務人眾多，如果以合同轉讓方式剝離不良債權，勢必需要一一征得債務人的同意，這將導致不良資產剝離事實上不可行。大部分不良資產中債務人都處于違約狀態，尋找債務人是十分困難的事情，并且債務人不配合的情況十分普遍。因此，不可能逐筆取得債務人關于債權轉讓的同意。

其次，以債權轉讓方式完全可以實現剝離債權性不良資產的目的。由于銀行已經履行了貸款合同項下的貸款義務，一般而言銀行僅對借款人享有權利而不負擔義務，債權轉讓僅通知債務人就可以生效，不必取得債務人同意。因此通過債權轉讓銀行即可將與貸款合同相關的資產轉移給資產管理公司，從而達到剝離不良資產的目的。

第三，根據銀行與資產管理公司就債權性不良資產剝離所簽訂的合同的內容來看，所轉讓的也是債權而非合同權利義務的概括承受。

五、原債權銀行向金融資產管理公司進行的債權轉讓，如不符合國家規定的剝離條件和范圍，該種債權轉讓是否有效?

根據國務院辦公廳《轉發人民銀行、財政部、證監會關于組建中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司和中國東方資產管理公司意見的通知》(國辦發[1999]66號)第4條的規定，不良貸款剝離的范圍是：“按當前貸款分類辦法剝離逾期、呆滯、呆帳貸款，其中待核銷呆帳以及1996年以來新發放并逾期的貸款不屬于此次剝離范圍。剝離不良資產的具體辦法，由人民銀行會同財政部確定，相應的銀行組織實施。”不符合這一剝離條件和范圍的債權轉讓是否有效?金融資產管理公司訴訟實踐中，部分債務人、擔保人認為訴訟項下的債權不符合上述剝離條件，因此債權轉讓無效，并以此為由抗辯，要求法院認定訴訟主體不適格，駁回起訴。

國務院規定的剝離條件和范圍以外的不良債權轉讓是有效的。

首先，《合同法》第79條規定，除根據合同性質、當事人約定或法律另有規定的外，合同權利可以轉讓。國務院的上述規定和《金融資產管理公司條例》只是行政規定，只是規定了當時金融資產管理公司的主要任務，并不能限制債權的可讓與性。

第二，合同法規定只有“違反法律、行政法規中的強制性規定的合同”，才應被確認為無效合同，而不是違反任何法律、法規的合同都無效。國務院的上述規定，并非是決定合同效力的強制性法律法規。

第三，國務院規定的不良貸款剝離范圍和額度是為了督促國有商業銀行建立有效控制風險的內控機制，屬于政策性的范疇;何況，國家同時賦予了金融資產管理公司全能型的投資銀行功能，對不良資產可以采取多種手段進行重整和運作，因此，即便是在國務院規定之外剝離的不良貸款債權，只要在法律上完備了相關債權轉讓手續，該種債權轉讓就應當有效。金融資產管理公司收購的這類債權亦可以適用最高人民法院司法解釋賦予的特殊實體及程序性規定。這樣就完全符合國家成立金融資產管理公司的初衷，即防范和化解金融風險、保全國有資產等。

六、不良債權轉讓應履行的通知程序與普通債權的不同

合同法規定，債權讓與在通知時對債務人發生效力。在金融不良債權從商業銀行到金融資產管理公司的剝離過程中，由于債務人人數眾多，部分甚至已杳無音訊，因此一一通知的方式很難做到。為此，最高人民法院在“十二條”司法解釋中規定，金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或者省級有影響的報紙上發布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《合同法》第80條第1款規定的通知義務。

在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實。金融資產管理公司在處置不良資產時，對外轉讓債權應履行何種通知程序?由于最高人民法院的司法解釋規定以公告方式進行通知僅限于銀行向資產管理公司轉讓債權，因此資產管理公司進一步轉讓債權勢必須按照合同法的規定履行通知義務，這對資產管理公司的不良資產處置業務特別是債權組合打包出售業務帶來障礙。

金融資產管理公司組合債權打包出售與單一債權出售相比，其特點表現為債權筆數、戶數眾多;債務人、擔保人分散等。根據我國合同法的相關規定，債權轉讓對債務人生效須由債權轉讓方履行對債務人的通知義務。由不良貸款的特性所決定，債務人、擔保人中下落不明、改制、歇業、被吊銷、注銷的情況較多，事實上根本無法逐筆、逐戶對債務人進行有效的通知，在組合打包轉讓債權的情形下，通知義務的履行變得更為困難。此外，國家要求金融資產管理公司向商業化轉型，今后不良資產采取商業化收購方式，也不僅從國有商業銀行收購，是否能采用同樣的法規，存在著一定的問題。

不可能對各種不同的經濟實體收購資產采用不同的法律規定。為鼓勵不良債權流通，法律應允許不良債權轉讓以公告方式來通知債務人。特別是，對金融資產管理公司處置不良債權時更應該這樣。

因為，一方面，最高人民法院出臺上述司法解釋的政策目的在于為金融資產管理公司管理、處置不良資產提供便利條件，金融資產管理公司進一步的債權轉讓業務針對的是同樣的不良債權;另一方面，最高人民法院已經就金融資產管理公司對債務人及保證人可否通過發布報紙公告的方式進行債權催收問題做出了肯定的解釋，因此，對于組合債權打包出售的債權轉讓通知亦應當允許通過同樣的方式進行，以提高不良資產的處置效率。

七、不良債權轉讓生效日如何確定?

在實踐中，債權轉讓通常涉及三方當事人，轉讓人(債權人)、受讓人、債務人。在債權轉讓過程中，轉讓人與受讓人先簽訂債權轉讓協議，然后通知債務人。這里就涉及到債權轉讓時點問題，即債權何時發生轉讓。實踐中有兩種觀點：一種觀點認為債權轉讓自債權轉讓協議生效之時，另一種觀點則認為債權轉讓自履行通知義務之時。由于債權轉讓時點的確定性，導致在協議簽訂后通知前出現權利維護不當的風險。如果以協議生效日作為債權轉讓時點，則權利維護責任由受讓人進行，但受讓人的行為是否起到權利維護的效果，是否會招致債務人的抗辯，具有不確定性。同樣如果由轉讓人來維護，同樣會存在相似問題。實踐中較為穩妥的做法是雙方共同維護，并盡早進行通知。