一、我國現(xiàn)行立法關(guān)于馳名商標(biāo)刑事保護(hù)的規(guī)定

我國刑法第三章第七節(jié)”侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”中，關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的主要有三個罪名：假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪及非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪——在《商標(biāo)法》第59條也作了相應(yīng)規(guī)定。

從刑法和商標(biāo)法的內(nèi)容來看，都沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定。雖然在實(shí)踐中“知名度較低的商標(biāo)一般不會遭到這些犯罪行為的侵害，遭到侵害的往往是知名度較高的商標(biāo)，因此，這些規(guī)定實(shí)際上保護(hù)的大多是公眾熟知的商標(biāo)或馳名商標(biāo)”，但這并非立法的直接目的，體現(xiàn)不出對馳名商標(biāo)給予特別保護(hù)的價值取向。

在其他相關(guān)法律文件中，只有2001年4月18日發(fā)布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱“追訴標(biāo)準(zhǔn)”)，在“六十一、假冒注冊商標(biāo)案”的第三項(xiàng)規(guī)定了”假冒馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的”，在“六十三、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識案”的第二項(xiàng)規(guī)定了“非法制造、銷售非法制造的馳名商標(biāo)標(biāo)識的”。值得注意的是，與假冒一般注冊商標(biāo)、非法制造、銷售非法制造的一般注冊商標(biāo)標(biāo)識不同，針對馳名商標(biāo)的上述行為沒有數(shù)量、數(shù)額或行為次數(shù)的限制，即只要是對馳名商標(biāo)實(shí)施上述行為，不管情節(jié)如何，都可進(jìn)行刑事追訴。也就是說，當(dāng)上述犯罪行為的對象是馳名商標(biāo)時，就由“結(jié)果犯”變?yōu)椤靶袨榉浮薄＿@可能是迄今我國刑事立法中唯一的關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定。

但是，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定在實(shí)踐中也帶來一些困惑，“《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第六十一條第三項(xiàng)‘假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的’違法情形沒有規(guī)定給予追訴刑事責(zé)任的最低數(shù)額，易使他人認(rèn)為所有假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的違法行為，不分情節(jié)輕重，都應(yīng)追究刑事責(zé)任……”(第六十三條第二項(xiàng)實(shí)際上也存在類似問題)。因而，2002年2月公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局、國家工商行政管理總局商標(biāo)局、公平交易局和國家知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)調(diào)管理司在該年度第一次工作聯(lián)席會議的《會議紀(jì)要》中，就“建議公安部商最高人民檢察院對該條款的具體適用作進(jìn)一步的補(bǔ)充”。

為了進(jìn)一步加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，依法懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動，2004年12月21日最高人民法院、最高人民檢察院公布施行《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(《法釋[2004119號》)，該解釋大幅度降低了對侵犯商標(biāo)專用權(quán)犯罪行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但對馳名商標(biāo)未作專門規(guī)定，即“無論侵犯注冊馳名商標(biāo)還是侵犯一般注冊商標(biāo)，是否犯罪，均以數(shù)額為準(zhǔn)”，這實(shí)際上修正了《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于馳名商標(biāo)的特殊規(guī)定。雖然《法釋[2004門9號》的施行并不意味著《追訴標(biāo)準(zhǔn)》的廢止，但從時間性和權(quán)威性來看，顯然應(yīng)該優(yōu)先適用該解釋的規(guī)定。這樣，我國刑事立法中唯一的關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定實(shí)際上也已經(jīng)“名存實(shí)亡”了。

二、給予馳名商標(biāo)刑事特別保護(hù)的必要性

從以上分析我們可以看出，雖然在我國現(xiàn)行立法框架下，馳名商標(biāo)可以獲得刑事保護(hù)，但這種保護(hù)的對象僅限于注冊馳名商標(biāo)，而且是在注冊商標(biāo)專用權(quán)意義上的保護(hù)，即使馳名商標(biāo)作為注冊商標(biāo)之一種而給予與一般注冊商標(biāo)同等之保護(hù)，未注冊馳名商標(biāo)還不能獲得任何刑事保護(hù)。這樣，我國現(xiàn)行立法對馳名商標(biāo)的刑事保護(hù)就沒有任何特殊性可言了。雖然有人認(rèn)為，由于馳名商標(biāo)比普通商標(biāo)具有更高的價值，使用馳名商標(biāo)的商品或者服務(wù)的價格相對來講也比使用一般商標(biāo)的商品或服務(wù)的價格要高，所以對馳名商標(biāo)的侵犯更容易達(dá)到定罪的標(biāo);隹，這實(shí)際上已經(jīng)體現(xiàn)了對馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。”但筆者以為，這種所謂的“特別保護(hù)”是由馳名商標(biāo)的自然屬性造成的，而體現(xiàn)不出立法的價值取向。基于馳名商標(biāo)的特性及其特殊價值，有在立法上給予馳名商標(biāo)刑事特別保護(hù)之必要。

首先，相對于普通商標(biāo)而言，馳名商標(biāo)因其長期積累的較高知名度和信譽(yù)而具有更高的價值，同時也更容易受到侵害并因此給權(quán)利人造成更大的損失。所以，僅給予馳名商標(biāo)與一般注冊商標(biāo)同等之保護(hù)，不足以有效震懾侵犯馳名商標(biāo)的犯罪活動。

其次，馳名商標(biāo)基于其“馳名”的特性而具有一種超越商品或服務(wù)類別的相對獨(dú)立的價值，他人即使在不相同或不相近似商品上使用該商標(biāo)，也會對此種價值造成損害。所以，當(dāng)前相關(guān)國際及各國立法對馳名商標(biāo)的特別保護(hù)主要表現(xiàn)為，將在不相同或不相類似商品或服務(wù)上使用馳名商標(biāo)的行為作為一類特殊的商標(biāo)侵權(quán)行為并給予相應(yīng)的法律制裁，即所謂的“反淡化保護(hù)”。我國《商標(biāo)法》也在第13條第二項(xiàng)規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”，并在2002年10月72日最高人民法院通過的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》：《法釋[2002]32號》)第1條第二項(xiàng)，進(jìn)一步將上述行為歸入《商標(biāo)法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“給他人注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”，從而將在不相同或不相類似商品上使用馳名商標(biāo)的行為確定為商標(biāo)侵權(quán)行為。而一般侵權(quán)行為與犯罪行為之間往往只是程度上的差異，侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重的就應(yīng)當(dāng)以犯罪論處。那么，對于此種行為情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)視為犯罪，追究其刑事責(zé)任。

再次，對于未注冊馳名商標(biāo)，相關(guān)國際及各國立法普遍采取“使用主義”原則，給予其類似于注冊商標(biāo)的保護(hù)，因而有學(xué)者認(rèn)為，“馳名”是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的特別渠道。：我國《商標(biāo)法》在第13條第一項(xiàng)規(guī)定：“就相同或者類{以商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用”，并在前述《法釋[2002]32號》的第2條將上述行為作為“準(zhǔn)侵權(quán)行為”予以規(guī)定。同樣，對于此種行為情節(jié)嚴(yán)重的，也應(yīng)以犯罪論處，給予刑事制裁。至于應(yīng)否給予未注冊馳名商標(biāo)以“反淡化保護(hù)”，目前學(xué)界還有爭議，尚未為我國現(xiàn)行立法所確認(rèn)。