何某因銷售假冒德國注冊商標“MONTBLANC”(萬寶龍)牌水筆，被檢察機關以銷售假冒注冊商標的商品罪提起公訴。據查，該批假冒水筆尚未出售，也沒有標價。據何某稱以往每支售價約人民幣5元，但無法核實。

「分歧」

第一種意見認為，應根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定(下稱《兩高解釋》)，對“侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算”。這樣計算，本案的銷售金額高達數百萬元。

第二種意見認為，檢察機關已根據市價格認證中心的估價鑒定結論，確認何某尚未出售的假冒水筆每支人民幣5.5元，總計人民幣20多萬。該鑒定結論是依照假冒商品實物狀況和市場調查做出的，較為公平、合理，應依此認定本案的銷售金額。

「評析」

我國刑法規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，構成銷售假冒注冊商標的商品罪。可見本罪是數額犯。《兩高解釋》又對“銷售金額”的計算做了補充規定：“已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。”該司法解釋同時規定，銷售金額在二十五萬元以上的，量刑上要遞進一個檔次，即在三年以上七年以下有期徒刑這一幅度內量刑。可見“銷售金額”的多少對本罪的定罪和量刑都具有至關重要的作用。

小編認為《兩高解釋》在“銷售金額”的計算上有些不妥之處：

第一，易導致同罪異罰現象。持有相同假冒商品的被告人被判處的刑罰可能會因為商品上有無標價而大相徑庭。

第二，為規避法律制造了可乘之機。不排除少數被告人利用司法機關以標價認定假冒注冊商標商品貨值金額，故意在待售的假冒商品上低標價格，而實際上以較高的價格出售，以逃避刑法制裁。

第三，不符合實際。由于許多假冒注冊商標的產品與正牌產品在外觀與質量上差距懸殊，被告人一般不可能以正品的價格銷售。因此，一律以正品的市場中間價格計算冒牌產品的銷售金額，是不符合實際情況的，對被告人來說也是有失公平的。例如，本案若依照《兩高解釋》以正品的市場中間價來計算，銷售金額將高達數百萬元，超過市價格認證中心鑒定價格的數十倍，相差甚遠。而市價格認證中心所作的鑒定結論是依照假冒商品實物狀況、市場調查和價格法做出的，具有較高的參考價值。

因此，小編認為，司法機關在處理此類案件時，不能簡單、機械地適用《兩高解釋》對侵權產品銷售金額的計算方法予以認定，尤其在適用“按照被侵權產品的市場中間價格計算”認定銷售金額時，更要慎之又慎，應當根據銷售假冒注冊商標商品案件的不同情節，遵循客觀、公正的原則確定其銷售金額。對如何認定假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額”，筆者提出以下建議：

第一，行為人對銷售的假冒商品既標明價格又實際銷售的，按銷售價格認定，銷售價格無法查清的按標價認定;未銷售的部分，按標價認定。相同假冒商品有多個標價或售價的，以其平均標價或售價認定。

第二，未銷售的假冒商品有標價，但該標價明顯低于購入價，行為人對此不能做出合理解釋，司法機關又無法查清其實際銷售價格的，應按估價部門依據假冒商品實物狀況并結合市場調查同類物品價格情況所作的鑒定結論認定。

第三，行為人對未銷售的假冒商品沒有標價，司法機關又無法查清其銷售價格，但行為人對其售價情況能夠做出合理解釋，且能與查明的該假冒商品的購入價格相適應的(可參照其經營類似商品的獲利狀況等)，可以根據行為人供述的價格認定。

第四，未銷售的假冒商品既無標價，又無法查清其銷售價格和購入價格，則應當注重審查該假冒商品的外觀設計與內在質量與被侵權商品的差異性(必要時可交技術部門鑒定)。若二者差異明顯，應由估價部門對該假冒注冊商標的商品做出價格鑒定并予認定;若二者差異微小，則“按照被侵權產品的市場中間價格計算”。