在先使用權，也稱先用權，是指權是指在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且在原有范圍內繼續制造、使用的，行為人對于該專利產品或專利方法享有合法的實施權。在先使用權見于我國專利法第六十三條的規定。我國專利法第六十三條規定，有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：……(二)在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的;……

一、在先使用權的性質

眾所周知，目前大多數實行專利制度國家的國家實行先申請制度，我國亦不例外。我國專利法第九條規定了先申請制度。專利法第九條規定：“兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。”對于同樣的發明創造，專利僅授權于最先向國家知識產權局提出符合專利法意義上的申請的人。事實上，在先申請制度下，最先向國家知識產權局提出專利申請的人并不一定是最先作出發明創造的人，也不一定是最先實施該創造的人。此外，申請專利權是作出發明創造人以公開其技術的代價來換取一定時間的壟斷權的方式來實現對其發明創造的成果的保護，然而對發明創造成果的保護手段并不只是申請專利一種。某些發明創造人出于商業競爭的需要，可能采用其他的方式(如商業秘密)來保護其所作出的發明創造。

因此，在專利申請人提出專利申請時，他人有可能已經作出了相同的發明創造，已經制造出相同的產品或者已經在使用相同的方法，或者為制造該該產品或實施該方法投入了相當的人力、物力和財力。顯然，在先作出發明創造人在獨立地作出了不違反法律禁止性規定的發明創造的情況下，作出發明創造人應當享有獨立實施該發明創造的實施權，換言之，發明創造人對其所作出的發明創造的實施權并不應當因在后作出發明創造人所獲得的專利權而終止。專利權作為在后所取得的權利，并不能損害在此之前他人已經合法取得的權利。對此，我國憲法與民法通則均有明確的規定。我國憲法規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的自由和權利。”《民法通則》則規定：“公民、法人的合法權利受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。”因此，我們可以這樣理解，在先使用權實質上的法律來源并非是來源于專利法第六十三條，相反，我國專利法是為了根據憲法和民法通則等法律精神和規定，以在先使用權來限制專利權。

二、在先使用權的合理行使

在先使用權的行使顯然會導致在先使用權人與專利權人之間產生利益沖突：如果過多地限制在先使用權，那么在先使用權人未能得到其應當享受的合法權利，這對在先使用權人來說是不公平的，反之，如果在先使用權人的權利過大或不受限制，將嚴重破壞專利制度，甚至導致專利制度形同虛設。因此法律需要對兩者權利予以平衡，確定在先使用權人行使在先使用權的合理尺度。專利法第六十三條規定將在先使用權人合理行使其在先使用權的范圍限定在“原有范圍”內。對于“原有范圍”的理解，目前國內大多數學者系以定點量化的方式來確定，即以專利申請日為分界點，在該日前已經作好制造、使用的必要準備的專用設備的實際生產數量和生產能力的范圍。北京市高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見(試行)》規定：原有范圍，是指專利申請日前所準備的專用生產設備的實際生產產量或者生產能力的范圍。

但是，這樣的界定是否合理值得商榷。如前所述，在先使用權人的在先使用權是基于其合法手段作出發明創造而獲得，該權利是一項獨立的權利，而在后的專利權應當不能對在先權利的合理行使構成限制。而判斷是否合理的標準應該看在先權利是否因為在后專利權的存在而涉嫌搭便車，如果是的，則屬于在先使用權的濫用，否則應當認定為屬于對在先使用權的合理使用。

那么，在先使用權人根據生產的需要擴大生產的規模是否屬于合理使用的范圍呢?從市場經濟一般規則來看，先用權人在剛剛開發出新技術時，市場前景一般并不明朗，在先使用權人會比較謹慎地做一些嘗試工作，一般不會進行大規模生產，而在等到產品推向市場并得到消費者的認可、在先使用權人預測市場前景比較樂觀的情況下，才會根據市場需要和公司生產需要大量購進所需生產設備，擴大生產規模。如果不加分析的將所有在專利申請日后的擴大生產規模的行為都視為在先使用權的不合理使用的，無疑是要求在先使用權人在作出發明創造并開始市場化時就必須預見到今后若干年的市場前景并以此為依據確定生產規模，這顯然是不現實的，更何況，市場行為往往是一個長期的過程，除了市場前景等因素外，在先使用權人的生產規模還可能受到其他因素如資金等因素的影響而不大可能在初期就大規模化。因此，在先使用權人根據其生產規模的需要合理地進行擴大生產規模應當被認為是對其在先使用權的合理使用。