所謂發起人的法律風險是指發起人在設立公司過程中可能承擔的法律責任。發起人的法律風險既可能源于自身的不當行為，也可能源于其他發起人的不當行為;既可能是直接風險，也可能是間接風險(如因公司被處罰而間接承擔損失);既可能是民事責任，也可能是行政或刑事責任;既可能存在于公司設立失敗時，也可能存在于公司設立成功時。

一、發起人的行政和刑事責任

發起人可能承擔的行政或刑事責任，規定比較明確，但責任較重，尤其是刑事責任要以喪失人身自由為代價，因此，應當首先回避。

發起人的行政責任主要見于我國公司法第一百九十八條的規定：“公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”還有第一百九十九條的規定：“公司發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。”

發起人的刑事責任見于我國刑法第一百五十八條和第一百五十九條的規定。第一百五十八條規定了虛報注冊資本罪：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上百分之五以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役。”第一百五十九條規定了虛假出資和抽逃出資罪：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

二、發起人的民事責任

發起人可能承擔的民事責任，情況比較復雜，需要具體分析。發起人承擔民事責任常與發起人的資格、發起人的義務、發起人的法律地位等因素密切相關。因此，發起人要避免承擔民事責任，就應當對上述因素有所了解。

發起人包括自然人和法人。鑒于設立公司是復雜的民事法律行為，無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，不能作為發起人;法律、行政法規禁止的單位和人員，不得作為發起人;黨政機關，國家公務員，受競業禁止義務限制的公司董事、經理等，不得充當發起人。股份有限公司的發起人至少為兩人以上，且須有半數以上在中國境內有住所。

發起人所負的義務主要是：負責制定公司章程，辦理設立公司的審批、登記手續，依法繳納出資或股款，選舉董事和監事等。

發起人之間的關系屬于合伙關系，應當適用民法有關合伙的規定。此合伙關系始于發起人協議簽訂之日，終于公司成立之時。

發起人的法律地位是指發起人與設立中*司和成立后公司之間的關系。發起人是設立中*司的機構，對外代表設立中*司進行創立活動，對內負責辦理公司籌備事務。因此，發起人的行為視為設立中*司的行為，發起人對外代表設立中*司進行的活動所產生的權利義務應當歸屬于成立后的公司;如果公司未能成立，則由發起人承受。我國法律規定，未經公司登記機關核準登記的，不得以公司名義從事經營活動;同時，允許設立中*司在籌備過程中開立帳戶、刻制公章、刊登廣告或簽訂與設立活動密切相關的合同等。由此可見，發起人的行為限于以公司設立為直接目的的行為。

發起人可能承擔的民事責任在公司成立(但有瑕疵)和公司設立失敗的兩種情形中有著不同的內容。

(一)發起人在公司成立時的責任

發起人在公司成立后仍可能承擔責任，這一點常常被發起人所忽視。其實發起人不但在公司成立后有可能承擔責任，而且責任的內容更加復雜。發起人在公司成立時承擔的責任，包括對公司的責任，對第三人的責任和對其他發起人的責任。

1、發起人對公司的責任

發起人對公司的責任包括資本充實責任和損害賠償責任。

資本充實責任是指為貫徹公司法中的資本充實原則，由公司發起人共同承擔的保證公司成立時的實有資本與公司章程記載一致的責任。具體內容有：

一是認購擔保責任。該責任是指股份有限公司在募集設立時，其發行的股份未被認購或認購后又被撤回的，由發起人共同認購。此時，發起人可取得新增認購部分的股權。

二是繳納擔保責任。股份有限公司成立后，如有發起人未按照公司章程的規定繳足出資且未能補繳的(包括貨幣和非貨幣出資)，其他發起人應負連帶繳納的責任。此時，連帶繳納出資的發起人并不能取得該連帶繳納部分的股權，而只能向未履行或未完全履行出資義務的發起人追索。

三是差額填補責任。該責任也可稱為非貨幣出資的價格填補責任。在公司(包括有限責任公司和股份有限公司)成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額，且應當交付該出資的發起人未能補足其差額的，其他發起人承擔連帶的填補責任。此時，負連帶填補責任的發起人也只能向未能補足差額的發起人追索。

值得注意的是，雖然公司設立時出資有瑕疵，但只要公司的實有資本達到了注冊資本的法定最低限額，公司的獨立人格依然有效，發起人只向公司承擔連帶的資本充實責任，而并不直接對公司債權人承擔責任。然而，當公司設立時沒有出資或出資沒有達到注冊資本的法定最低限額時，公司不能獲得法人資格，發起人將直接向公司的債權人承擔無限連帶責任。

發起人對公司的損害賠償責任是一種侵權責任，當發起人的過錯行為導致公司的利益受到損失時，發起人應當賠償公司的損失。發起人的過錯主要是指發起人利用自身的有利地位謀取私利，或者是怠于履行發起人的義務，包括作為和不作為兩類行為。

2、發起人對第三人的責任

公司設立過程中，發起人對第三人的責任主要是合同責任。

實務中，發起人在設立公司時常會對外簽訂兩類合同：一是與設立行為有關的合同，如租賃房屋、購買辦公用品等，有時以發起人個人名義訂立，有時以擬設立公司名義訂立;二是與設立行為無關的合同，主要是為把握商機，在公司未登記成立前以擬設立公司的名義與他人簽訂的業務合同。

根據設立中*司與成立后公司的“同一體”說，發起人出于設立公司的目的而簽訂的合同，不論是以個人名義還是以擬設立公司的名義簽訂，在公司成立之后，該類合同的權利義務通常將由成立后公司概括承繼。但是，并非所有此類合同都有“出于設立公司目的”的明顯特征，因此，有些合同仍有可能不被公司認可。我國公司法第九十一條第二款規定的股份有限公司創立大會的職權第一項是“審議發起人關于公司籌辦情況的報告”，既然是審議，就存在否認發起人某些籌辦行為，拒絕承受設立行為所產生的部分權利義務的可能，此時，發起人就可能為所簽訂的合同承擔個別(不屬于設立行為)或連帶責任(屬于設立行為)。當然，發起人可以請求法院裁決公司拒絕承認其設立行為的決定是否正當合法。

與設立行為無關的合同，其法律效力到底如何，也需具體分析。如果只依據法律關于設立中的公司未經公司登記機關登記，不得以公司名義從事經營活動的規定，一概否定與設立行為無關的合同的效力，恐怕并不妥當。在第三人不知公司未成立的情形下簽訂的合同，如果被成立后公司所接受，則合同當事人變更為公司和第三人，合同責任由公司承繼;如果公司成立后未接受此項合同，則合同責任應由簽約的發起人自己承擔。在第三人明知公司尚未成立的情形下簽訂的合同，如果也被成立后公司所接受，或者雖然未接受此項合同，但成立后的公司在此合同中享受了利益，則合同責任也由公司承繼，否則，因該合同而導致的損失應由第三人自己承擔。

3、發起人的出資違約責任

發起人的出資違約責任是指出資有瑕疵的發起人對出資沒有瑕疵的發起人基于發起人協議而承擔的責任。發起人的出資違約責任見于公司法第二十八條第二款和第八十四條第二款的規定。

公司法僅規定設立股份有限公司應當簽訂發起人協議，意味著設立有限責任公司時可以簽也可以不簽發起人協議。在設立有限責任公司時未簽訂發起人協議的，可在章程的出資部分增加有關違約責任的約定。

出資違約責任是否適用于公司成立之后，公司法無明確規定，學者之間多有不同看法。

(二)發起人在公司設立失敗時的責任

在公司的設立過程中會不可避免地產生多重的權利義務關系，當公司設立失敗，設立中的公司歸于消滅時，設立中所產生的權利義務將由發起人承受。因發起人之間的關系是合伙關系，發起人承擔公司設立失敗責任的原則是為其發起行為的后果承擔無限連帶責任。

公司法第九十五條規定了股份有限公司的發起人在公司不能成立時應當承擔的責任：一是對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;二是對認股人已繳納的股款負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。此外，發起人還應承擔出資違約責任，即在因公司發起人未按規定出資而致公司不能成立時，該發起人應向其他發起人承擔出資違約責任。

公司法沒有明確規定有限責任公司的發起人在公司設立失敗時應負的責任。根據公司的性質，公司法第九十五條第二款的規定對其不適用。其他責任應與股份有限公司發起人的責任相同。

發起人可以在發起人協議中進一步規定在公司設立失敗時應負的責任，但應注意公司法明確規定的責任不能通過約定改變。

三、公司設立過程中發起人法律風險的防范要點

基于以上分析，本企業在作為發起人設立新的公司時，應充分關注以下各點：

1、自身應嚴格依法辦事，誠實守信，堅決做到不虛假出資，不抽逃出資，首先要避免行政責任和刑事責任，尤其是刑事責任。

2、慎選合作伙伴，只能選擇有實力，守信用，且無法律禁止情形的自然人和單位共同作為發起人。

3、即使是設立有限責任公司，也應簽訂發起人協議，并在發起人協議中詳細規定各方的權利義務和違約責任。

4、在專業人士的指導下設計公司章程，注意發起人協議和公司章程的銜接，把對發起人的某些約束性條款尤其是出資條款延伸規定到章程中去，避免在公司成立后產生對發起人協議法律效力的爭議。

5、重視非貨幣出資的評估作價，不能低估或高估，以避免本方的財產損失或承擔差額填補責任。

6、在公司設立過程中的行為應緊緊圍繞設立公司這一目的，此類行為的范圍最好在發起人協議中作出明確界定。

7、盡量避免以擬設立公司的名義簽訂與設立行為無關的合同，如果確需簽訂此類合同，應當征得其他發起人的書面同意，并應把公司尚處于設立階段的事實明確告知合同的相對方。

8、在負責辦理公司籌備事務的過程中，應做到公正、勤勉，不謀私利、不懈怠，以避免因本方過錯而承擔責任。

9、加強對其他發起人有關設立行為的監督，以避免因其他發起人的不當行為而承擔連帶責任。