1999年11月3日，南京市白下區(qū)人民法院向在南京出版的**導(dǎo)報(bào)社下達(dá)【(1999)白民初字第1143號(hào)】民事判決書(shū)，支持原告陳女士關(guān)于其肖像權(quán)受侵害的訴訟請(qǐng)求，判被告**導(dǎo)報(bào)社侵犯他人肖像權(quán)的侵權(quán)行為成立，要求被告于本判決生效后10日內(nèi)支付原告陳女士精神撫慰金2000元。被告**導(dǎo)報(bào)社對(duì)一審判決持有不同意見(jiàn)，于12月初向南京市中級(jí)人民法院提起上訴。2000年1月底，南京市中級(jí)人民法院下達(dá)二審判決書(shū)，維持一審判決，駁回一審被告的上訴請(qǐng)求。被告**導(dǎo)報(bào)社未再提起申訴。這起判決案例給新聞工作者、學(xué)術(shù)理論界以及司法工作者都可以帶來(lái)一點(diǎn)思考。因?yàn)樵诒九袥Q未產(chǎn)生之前，**傳媒由于報(bào)道新聞、未經(jīng)許可使用他人肖像而引起肖像權(quán)糾紛已發(fā)生過(guò)多起，但認(rèn)為侵權(quán)成立的判例還未有過(guò)。

三起未侵權(quán)的判例

從法院審判先例來(lái)看，曾出現(xiàn)于上海的三起較有代表性的因新聞報(bào)道引起的侵犯肖像權(quán)的官司，最終都判了原告敗訴。這三起新聞報(bào)道涉及侵犯肖像權(quán)的案例主要內(nèi)容分別如下：

案例之一1988年，上海虹口區(qū)市民杜某向當(dāng)?shù)胤ㄔ浩鹪V，告《民主與法制畫(huà)報(bào)》侵犯其已故親屬肖像權(quán)。經(jīng)過(guò)及理由是：原告親屬因工作行為發(fā)生意外死亡，死者單位由于善后工作沒(méi)有做好，導(dǎo)致家屬?gòu)?qiáng)占辦公室作為靈堂，直接影響到單位的正常辦公。《民主與法制畫(huà)報(bào)》記者用圖文的形式予以了報(bào)道。原告認(rèn)為該畫(huà)報(bào)未經(jīng)過(guò)死者親屬同意，侵犯了死者肖像權(quán)。法院審理認(rèn)為該報(bào)道出于輿論監(jiān)督的需要，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，駁回原告請(qǐng)求。

案例之二1989年，上海盧灣區(qū)朱某狀告《上海科技報(bào)》侵犯其肖像權(quán)。20年前，6歲的朱某右眼患了一種影響眼睛美觀的眼病，去醫(yī)生陳某處治療。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的治療，眼疾有所治愈。作為攻克醫(yī)療一個(gè)難關(guān)的病例，陳某為了保存資料，病前和病后都拍攝了照片。20年后，《上海科技報(bào)》約請(qǐng)陳-寫(xiě)一篇關(guān)于自己醫(yī)術(shù)方面的文章，宣傳科技的進(jìn)步。陳在文章中使用了朱某的照片。文章刊登后，朱某認(rèn)為報(bào)紙用整版的篇幅是為了宣傳陳的醫(yī)術(shù)，使用自己童年的照片是為了更好地做廣告，以侵犯肖像權(quán)為由訴至法院。法院認(rèn)為該則報(bào)道屬于科學(xué)宣傳，不屬于廣告，無(wú)營(yíng)利性質(zhì)，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。

案例之三1995年，《上海畫(huà)報(bào)》登載了一組新聞?wù)掌渲幸环?huà)面是某女士在某商場(chǎng)化妝品柜臺(tái)選擇化妝品的情形，題目是《青春與美麗的誘惑》，涉及到肖像的運(yùn)用。由于照片用于純粹的新聞報(bào)道，靜安區(qū)法院判定該報(bào)道沒(méi)有侵犯起訴的女士的肖像權(quán)。

《民法通則》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。上述判決案例均將“新聞報(bào)道行為”與“營(yíng)利行為”明確區(qū)分開(kāi)來(lái)。但有時(shí)問(wèn)題可能不是如此一目了然，新聞報(bào)道不會(huì)構(gòu)成侵犯公民肖像權(quán)的一般慣例并沒(méi)有法律條文的明確支持。尤其在某些社會(huì)文化生活類的報(bào)紙版面上，文字和照片的混合使用，既有新聞報(bào)道的性質(zhì)，又有其他的客觀效果。此時(shí)的照片除了能更形象地表達(dá)新聞信息外，對(duì)美化版面和吸引讀者視線也起著非常重要的作用。由此，照片就部分地承擔(dān)起了審美欣賞的功能，這時(shí)，營(yíng)利的成分就很難完全排除。**導(dǎo)報(bào)社侵權(quán)一案的一審和二審法院，都將某些肖像報(bào)道的形式不完全排除營(yíng)利的成分的考慮，納入到肖像權(quán)糾紛案的審理中。

此案梗概及判決理由

這起新聞官司的簡(jiǎn)要情況如下：1999年5月22日，原告陳女士在南京某酒店舉行結(jié)婚儀式。**導(dǎo)報(bào)社記者未被邀請(qǐng)，主動(dòng)前往采訪，并在現(xiàn)場(chǎng)拍攝了婚禮照片。陳女士原系**有線電視臺(tái)綜藝游戲節(jié)目《非常周末》的主持人，在一定范圍內(nèi)享有知名度。在婚禮舉行過(guò)程中，新娘、新郎及主事人均未對(duì)**導(dǎo)報(bào)社的記者拍攝給予直接或婉言拒絕，也清楚記者的到來(lái)和在座。1999年6月1日，《服飾導(dǎo)報(bào)》第12版“玩家、品味”欄目以《婚禮辦在泳池邊》為題，介紹了原告的婚禮經(jīng)過(guò)和有關(guān)情況，隨文刊附了5張婚禮場(chǎng)面的照片，其中4張有原告著婚紗的肖像。在主文章的右邊和左下方分別刊登了《你想辦泳池婚禮嗎?》和《泳池婚禮創(chuàng)意小輯》的附文，介紹可辦泳池婚禮的地方、費(fèi)用和婚禮方案。原告認(rèn)為，該報(bào)社未經(jīng)她本人同意，刊發(fā)了有關(guān)她個(gè)人的婚煙狀況內(nèi)容的文字和不應(yīng)該公之于眾的婚禮現(xiàn)場(chǎng)照片，侵犯了她的名譽(yù)權(quán)和肖像權(quán)。

涉訟報(bào)道有如下一段文字：“先不提別的，單是婚禮的主角就夠讓人滿懷好奇，因?yàn)樾履镎羌t遍江蘇地區(qū)的**有線電視臺(tái)綜藝游戲節(jié)目《非常周末》里那位可愛(ài)的‘馬大-嫂’。一聽(tīng)‘馬大-嫂’出嫁，所有人可能都會(huì)犯愣———既然身為‘大-嫂’，就是有夫之?huà)D，怎么會(huì)才‘出嫁’呢?其實(shí)，‘馬大-嫂’本名陳某某，是江蘇人藝的演員，芳齡二十有幾，此前一直待字閨中，她與馬*寧的‘姻緣’純屬《非常周末》編導(dǎo)的安排。盡管好端端的女孩被喊成了‘馬大-嫂’，不過(guò)能得到廣大觀眾的喜愛(ài)和認(rèn)可，她還是挺開(kāi)心的。”這就是原告起訴侵害其名譽(yù)的主要文字。

法院審理認(rèn)為，文章的內(nèi)容是關(guān)于原告婚禮的經(jīng)過(guò)，不涉及個(gè)人隱私，也沒(méi)有侮辱、誹謗原告人格的字樣，且文章內(nèi)容基本真實(shí)，屬正面宣傳，不構(gòu)成對(duì)原告名譽(yù)權(quán)的侵害。但法院對(duì)被告侵害原告肖像權(quán)的事實(shí)予以支持。其一，拍攝和使用照片未經(jīng)原告本人許可。記者趕到現(xiàn)場(chǎng)后雖然曾向原告當(dāng)時(shí)的主事親友之一遞過(guò)名片，表明自己的身份，但記者并未向原告本人說(shuō)明此行的直接目的。其二，只有在為維護(hù)社會(huì)利益、公民本人利益、司法活動(dòng)、時(shí)事報(bào)道需要和科學(xué)研究、教學(xué)活動(dòng)需要而使用其肖像時(shí)，才不受限制。原告雖曾擔(dān)任過(guò)南京市**電視臺(tái)綜藝游戲類節(jié)目主持人，在一定范圍內(nèi)享有知名度，但不屬于公眾人物，因?yàn)楣娙宋锸侵冈谏鐣?huì)中被大多數(shù)人所知道的人物。原告肖像權(quán)仍受法律嚴(yán)格保護(hù)。其三，被告以原告為題材撰寫(xiě)文章是利用原告在一定范圍內(nèi)享有知名度來(lái)吸引更多的讀者，照片的運(yùn)用增強(qiáng)了文章的可讀性、趣味性，最終目的是為了增加報(bào)紙的發(fā)行量，提高營(yíng)業(yè)收入。因此，被告刊用的照片侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)向原告支付精神撫慰金2000元。

被告則在以下方面進(jìn)行上訴：其一，該文屬新聞報(bào)道，而非一般的文章。涉訟的報(bào)道旨在宣傳一種新的婚禮形式。“在泳池邊舉辦婚禮”這一婚禮形式本身有一定的新聞價(jià)值，同時(shí)它對(duì)改變舊的婚禮習(xí)俗、提倡文明健康的婚禮風(fēng)氣，有一定的宣傳價(jià)值。在婚禮現(xiàn)場(chǎng)拍攝的也屬于新聞報(bào)道的一種形式。其二，拍攝照片雖未經(jīng)原告直接同意，但原告對(duì)記者的拍攝行為也沒(méi)有予以明確制止。其三，原告屬“公眾人物”，其肖像權(quán)的法律保護(hù)應(yīng)受到一定程度的限制。其四，**導(dǎo)報(bào)社是經(jīng)新聞出版管理部門(mén)批準(zhǔn)成立的全民事業(yè)單位，不是企業(yè)法人，不以營(yíng)利為目的。

相關(guān)的法理討論

如上所引，侵犯公民肖像權(quán)必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件：其一，未經(jīng)本人同意;其二，不得以營(yíng)利為目的。但這一法律規(guī)定很難在所有場(chǎng)合都能成為新聞報(bào)道使用了肖像而又可以免責(zé)的依據(jù)。首先，新聞活動(dòng)由于它自身的特性，為了確保新聞作品內(nèi)容的原生態(tài)和真實(shí)可信，未經(jīng)被報(bào)道對(duì)象的許可而予以采寫(xiě)錄拍是新聞工作的慣例，事事都經(jīng)被報(bào)道的對(duì)象同意不僅沒(méi)有必要，而且也無(wú)法做到。但這為新聞活動(dòng)侵害肖像權(quán)似乎先天構(gòu)成了一個(gè)條件。其次，“不得以營(yíng)利為目的”的規(guī)定，在當(dāng)前的新聞媒體生存形式下已不具有絕對(duì)的保護(hù)意義。由于所有的新聞媒體都要程度不同地向市場(chǎng)索要生存空間，新聞行為完全拋棄營(yíng)利的傾向在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下已不可能。越是有可能侵害某項(xiàng)人格權(quán)內(nèi)容的話題，越受諸多媒體的關(guān)注，以此作為增加可受性的手段之一。雖然我國(guó)管理新聞媒體的若干規(guī)章都規(guī)定，堅(jiān)持以社會(huì)效益為宗旨，傳播信息和科學(xué)技術(shù)、文化知識(shí)，為人民群眾提供健康的娛樂(lè)。但這并不排斥間接營(yíng)利的行為結(jié)果。新聞單位雖不是直接的營(yíng)利企業(yè)，但它畢竟表現(xiàn)出一定程度的營(yíng)利性質(zhì)。而法律只給予一個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定，沒(méi)有“以營(yíng)利為直接或首要目的”這樣明確的界定。由此，法官在具體個(gè)案的審理中，依據(jù)個(gè)人的知識(shí)背景和經(jīng)驗(yàn)去對(duì)籠統(tǒng)的法律條文進(jìn)行再理解就有了“仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智”的空間余地。就如何認(rèn)定是否侵害肖像權(quán)，我國(guó)各級(jí)人民法院的《立案手冊(cè)》一共列舉了30條判定標(biāo)準(zhǔn)，供司法工作人員參考。其中第24條規(guī)定，在下列情形下未經(jīng)公民本人同意使用其肖像，不應(yīng)認(rèn)定侵害了肖像權(quán)：

(1)為了維護(hù)社會(huì)利益的需要而使用他人肖像;

(2)為了維護(hù)公民本人利益的需要而使用該公民肖像;

(3)為了司法活動(dòng)的需要而使用他人肖像;

(4)為了時(shí)事新聞報(bào)道的需要而使用他人肖像：

(5)為了科學(xué)研究和教學(xué)活動(dòng)的需要而使用他人肖像。雖然第(1)和第(4)款可以成為新聞活動(dòng)的抗辯理由，但這兩點(diǎn)規(guī)定仍然有些寬泛。就“社會(huì)與公眾利益”的抗辯理由而言，司法界和理論界都一致認(rèn)可法律保護(hù)人格權(quán)但不保護(hù)犯罪的原則，但除了報(bào)道的內(nèi)容屬明顯的違法犯罪行為的事實(shí)外，為數(shù)不少的不道德或違規(guī)行為，它們沒(méi)有給不特定的人群造成明顯危害，而且行為本身惡劣程度又不是非常顯著，這樣的題材如果涉及到公民的肖像，就難以把握。目前可以在一定場(chǎng)合下用來(lái)作免責(zé)抗辯參考的只有“公權(quán)優(yōu)于私權(quán)”這一學(xué)理上的原則，但它不是法律依據(jù)，只是政府重視輿論監(jiān)督的一種體現(xiàn)。

此案的被告在抗辯理由中運(yùn)用了“報(bào)道時(shí)事新聞也可免責(zé)的法院審理原則。這又涉及到“時(shí)事新聞”該如何界定。在一般人包括法官看來(lái)，時(shí)事新聞就相當(dāng)于時(shí)政類新聞。而在新聞實(shí)踐和理論工作者認(rèn)為，它的包涵要寬泛些。我國(guó)著作權(quán)法的實(shí)施細(xì)則對(duì)“時(shí)事新聞”作了界說(shuō)，但僅是從“作品構(gòu)成要素簡(jiǎn)單，很少體現(xiàn)作者的創(chuàng)作成分”的角度進(jìn)行確認(rèn)，沒(méi)有涉及題材的范圍。然而，有一點(diǎn)是可以明確的，即不是所有題材的新聞報(bào)道都屬于時(shí)事新聞。不屬于時(shí)事類的新聞涉及肖像就要考慮肖像權(quán)問(wèn)題。有不少娛樂(lè)、時(shí)尚類的報(bào)紙文字，說(shuō)它沒(méi)有新聞