1、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的犯罪構(gòu)成中須明確的問題

作為國家工作人員的職務(wù)犯罪，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪除具備國家工作人員職務(wù)犯罪的一般特征外，還具備區(qū)別于其他犯罪的法律特征。

(1)非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體

本罪主體是特殊主體，即只有國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理能構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，董事是指公司、企業(yè)董事會的組成人員，經(jīng)理包括由董事會聘任的企業(yè)、公司的經(jīng)理以及根據(jù)經(jīng)理提名所聘請的副經(jīng)理。由于董事會的成立要履行特定法律程序，因此在司法實(shí)踐中對“董事”身份的認(rèn)定一般不會產(chǎn)生歧義。但是，對“經(jīng)理”的理解卻會產(chǎn)生分歧。一方面在于日常生活中，“項(xiàng)目經(jīng)理”、“業(yè)務(wù)部經(jīng)理”、“區(qū)域經(jīng)理”等稱呼經(jīng)常可見，另一方面在于還存在掌握著企業(yè)重大權(quán)利的“總裁”等職務(wù)。對于如何認(rèn)定行為人是否具備非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“經(jīng)理”身份，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考察立法意圖及其行為人身份所具有的權(quán)能，即能夠構(gòu)成本罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是具體掌握所任職公司、企業(yè)產(chǎn)、供、銷、人事等某一環(huán)節(jié)的職權(quán)，對外可以在董事會授權(quán)范圍內(nèi)代理或者代表公司進(jìn)行商業(yè)活動，擁有從事競業(yè)行為能力的人。同時，筆者認(rèn)為對“董事、經(jīng)理”不能做狹義理解，我國目前一些國有企業(yè)未實(shí)行公司改制，不存在董事、經(jīng)理的建制，但是其中廠長、主席的地位和職權(quán)范圍，與“董事、經(jīng)理”類似，其也應(yīng)成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。

上述兩案中的被告人王惟揚(yáng)、陸群力均系國有公司的經(jīng)理，其中陸群力系青海海山軸承廠上海經(jīng)營部經(jīng)理，該營業(yè)部規(guī)模很小，員工只有3人，但由于陸在該公司具有領(lǐng)導(dǎo)、管理的地位和職權(quán)，對國有資產(chǎn)負(fù)有增值、保值的的責(zé)任，因而能夠成為非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。

(2)、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主觀方面是直接故意，即認(rèn)識到自己非法競業(yè)的行為損害了本公司企業(yè)的利益，仍積極追求獲取非法利益目的的發(fā)生。

(3)、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，非法為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為，具體而言包括以下幾個方面：