前不久，某地方基層檢察院適用刑法第225條第5項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的規定，將實施私人偵探和代人討債的行為人以非法經營罪批準逮捕。由此引出的問題是，私人偵探和代人討債行為是否屬于刑法規定的其他非法經營行為，可否以非法經營罪論處?經查閱法律、法規和司法解釋，結合刑法理論，我以為，對上述問題的回答應該是否定的，要把某種行為納入非法經營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，至少應當具備如下幾個條件：

第一，此種行為必須是立法時尚未出現過的或者雖然出現過但尚不嚴重的行為。刑法第225條對構成犯罪的非法經營行為作了具體的列舉性規定，總共列舉了四種，有許多其他非法經營行為都未加列舉，未加列舉的非法經營行為是不以犯罪論處的。第5項規定的“其他”非法經營行為，是指在立法之后又出現的新的且危害性嚴重的非法經營行為，不是指立法當時就已有的行為。如果某種行為在立法時社會上已經存在，而立法者又認為它構成犯罪，自然會把它列舉出來。既然未將其加以列舉，說明立法者是有意識地不將此種行為犯罪化。眾所周知，私人偵探和代人討債行為早在上個世紀90年

代就出現了，而且在1996年修改刑法之前表現得相當突出，但立法者未將此兩種行為明確列為犯罪。現在某些地方司法機關隨意將此兩種行為以犯罪論處，并不符合立法的本意。

第二，此種行為必須與條文中規定的行為具有同樣的危害性及其程度。要把某種行為納入“其他”中來以非法經營罪論處，這種行為必須與條文中明確列舉的非法經營行為具有同樣的社會危害性，而且其危害性必須達到嚴重的程度。

刑法第225條共列舉了如下四種行為：“(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(3)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;(4)在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序的”。不難看出，這四種非法經營行為的社會危害性都表現為直接侵害金融和貿易方面的利益，而且危害性十分嚴重。但私人偵探和代人討債行為顯然不具有此種社會危害性，更達不到此種危害程度。所以，將私人偵探和代人討債行為以非法經營罪論處，并不妥當。

第三，此種行為所侵害的直接客體與刑法第225條規定的犯罪所侵害的直接客體必須是一致的。要把某種行為納入“其他”中來以非法經營罪論處，這種行為所侵害的直接客體必須與非法經營罪侵害的直接客體是一致的，否則就不能以非法經營罪論處。我們知道，非法經營罪規定在刑法分則第三章第八節第225條，它的同類客體是市場經濟秩序，直接客體是市場秩序。