一、正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)

根據(jù)刑法第20條第1、2款的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。

正當(dāng)防衛(wèi)是國家賦予公民保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人合法權(quán)益的一項權(quán)利。公民在行使這一權(quán)利時，即使對不法侵害人的人身或其他權(quán)益造成損害也不負(fù)任何責(zé)任。但是，正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利并不是毫無限制。為了避免公民濫用這種權(quán)利，我國刑法在賦予公民正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利時，又明確地規(guī)定了行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利應(yīng)受的限制條件。

成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時具備下列條件：

(一)必須有不法侵害行為發(fā)生

所謂不法侵害行為，是指人所實施的對國家、公共利益和公民個人合法權(quán)益的違法的侵襲和損害行為。關(guān)于不法侵害的范圍，包括違法和犯罪行為。關(guān)于不法侵害的程度，只能對具有暴力性、破壞性、緊迫性的不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。基于上述認(rèn)識，對下列幾種行為，均不能或不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：

(1)對合法行為不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);

(2)對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能實行反防衛(wèi)：

(3)對緊急避險行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi);

(4)對意外事件不能實行正當(dāng)防衛(wèi);

(5)對防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險過當(dāng)不宜進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi);

(6)對過失犯罪和不作為犯罪不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

如果事實上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害者進(jìn)行防衛(wèi)，則屬于假想防衛(wèi)。對此種情形的處理，視行為人主觀上有無過失而不同：如果主觀上有過失，并造成法律規(guī)定的損害后果，依過失犯罪論處;如果沒有過失，則應(yīng)當(dāng)按照意外事件處理，不予追究行為人的刑事責(zé)任。

(二)不法侵害行為必須正在進(jìn)行

正當(dāng)防衛(wèi)只能在不法侵害正在進(jìn)行時實行，這是正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件。所謂正在進(jìn)行，是指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。所謂不法侵害已經(jīng)開始，通行認(rèn)為是指在一般情況下，應(yīng)以不法侵害人著手實行不法侵害時作為不法侵害開始的標(biāo)志，但在不法侵害的現(xiàn)實威脅已經(jīng)十分明顯、緊迫的情況下，即使不法侵害尚未著手，也應(yīng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始。所謂不法侵害尚未結(jié)束，通行認(rèn)為是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益。具體而言表現(xiàn)為以下幾種情況：

其一，不法侵害人自動中止不法侵害;

其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能繼續(xù)進(jìn)行不法侵害;

其三，不法侵害已經(jīng)既遂;

其四，不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。

在不法侵害尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束時，進(jìn)行所謂的“防衛(wèi)”的，不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是不適時防衛(wèi)。對于因不適時防衛(wèi)而造成損害結(jié)果的，如果符合刑法規(guī)定的某種故意或過失犯罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。

(三)防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行

正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人實行，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件。這是由正當(dāng)防衛(wèi)的目的和不法侵害人自身行為的非法性所決定了的。對不法侵害人以外的第三者實行“防衛(wèi)”的，達(dá)不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正當(dāng)性，不是正當(dāng)防衛(wèi)。對于這種情況，如果符合刑法規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件的，應(yīng)依法追究行為人的刑事責(zé)任。

(四)必須為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，是我國刑法明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的主觀條件。非出于這種目的的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。這是區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)挑撥、相互的非法侵害行為這些形似正當(dāng)防衛(wèi)而實為違法犯罪行為的關(guān)鍵。

(1)防衛(wèi)挑撥，是指為了加害對方，故意以挑釁、引誘等挑逗他人向自己進(jìn)攻，然后借口正當(dāng)防衛(wèi)加害對方的行為。

(2)相互進(jìn)行的非法侵害行為，是指雙方都出于不法侵害的故意而進(jìn)行的相互侵害行為。需要指出的是，在相互斗毆中，也可能出現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：

一是斗毆一方已經(jīng)放棄侵害，例如宣布不再斗毆或者認(rèn)輸、求饒、逃跑，而另一方繼續(xù)侵害;

二是在一般性斗毆中，一方突然使用殺傷力很強的兇器，另一方面臨生命的嚴(yán)重威脅。

在這兩種情況下，行為人主觀上均無保護(hù)合法權(quán)益的目的，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而應(yīng)視具體案情，應(yīng)以相關(guān)犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。

(五)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害

防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度且造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)分防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，是指正當(dāng)防衛(wèi)不能明顯超過必要限度且對不法侵害人造成重大損害。是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€標(biāo)志。

如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度?防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害行為所必需，并且根據(jù)不法侵害發(fā)生的環(huán)境、防衛(wèi)人與不法侵害人的力量對比等客觀因素判斷，防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害沒有明顯超過不法侵害的性質(zhì)、手段、強度及可能造成的損害，或者雖然防衛(wèi)行為的性質(zhì)、手段、強度及造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬正當(dāng)防衛(wèi)的范圍，而不能認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。

二、特別防衛(wèi)

特別防衛(wèi)，是指公民在某些特定情況下所實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為，沒有必要限度的限制，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任。刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”刑法設(shè)立特別防衛(wèi)制度，其立法意旨在于充分鼓勵公民打消顧慮，勇于行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，避免那些嚴(yán)重犯罪行為對國家、公共利益或者公民的人身、財產(chǎn)或者其他合法權(quán)利造成重大的損害。根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，成立特別防衛(wèi)，首先必須具備正當(dāng)防衛(wèi)成立的除了限度條件之外的前四個條件。其次，防衛(wèi)行為必須針對正在行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實行。

三、防衛(wèi)過當(dāng)及其刑事責(zé)任

(一)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍詈吞卣?/p>

防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有兩方面的特征：

1.在客觀上表現(xiàn)為防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并造成了重大損害。所謂明顯，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當(dāng)然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進(jìn)行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認(rèn)為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產(chǎn)的重大損失。

2.防衛(wèi)人在主觀上對過當(dāng)行為及造成的結(jié)果具有罪過。在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膱龊希袨槿藢τ谄溥^當(dāng)行為及其結(jié)果，主觀上不可能出于直接故意，因為正當(dāng)防衛(wèi)的目的與犯罪的目的，在一個人的頭腦中不可能同時并存。但主觀上存在間接故意和過失，則是可能的。

(二)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任包括兩個方面：

一是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ?

二是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P。

防衛(wèi)過當(dāng)不是獨立的罪名，對于防衛(wèi)過當(dāng)行為，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件中過當(dāng)?shù)姆缸锸聦嵉男再|(zhì)，以及犯罪人的主觀罪過形式，依照刑法分則的有關(guān)條款來確定罪名。

我國刑法第20條第2款規(guī)定，對于防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。在司法實踐中，確定何種情況下減輕、減輕多少，何種情況下免除處罰，一般應(yīng)當(dāng)綜合考慮防衛(wèi)的具體目的、過當(dāng)?shù)某潭取⒆镞^形式以及防衛(wèi)行為所保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)等個方面的因素