在買賣合同中，貨物損失之風險轉移是一個極為重要的問題，因為它直接涉及當事人的基本義務，關系到雙方的經濟利益。因此，無論是各國立法實踐還是學術探討都對其給予了相當的重視。有人甚至認為，全部“合同法”特別是買賣法的主要目的，就是把其于合同關系所產生的各種損失的風險在各方當事人之間進行適當的分配①。起草《國際貨物買賣統一法公約》的專門委員會在其報告中也指出，這個問題是“公約起草者遇到的最須嚴肅對待的問題之一”②。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》在第四章作了詳盡的規定。

我國現行《合同法》，通過“法律移植”，并加以中國特色的改造，雖已基本成型，但理論上對這一問題似乎并無多少創新。而且在實踐中“合法不合理”的案例也時有發生，所以對這一問題進行比較深入的研究，不僅有理論價值更有現實意義。

本文從風險及其相關概念入手，并對風險轉移的幾種理論予以分析，繼而提出自己的新觀點并予以詳述。

一.有關風險轉移的幾個基本問題

(一)風險的含義及特征

對于風險一詞許多學者都對其下過定義。我國臺灣學者錢*成認為：風險是指雙務契約當事人一方之債務，因不可歸責雙方當事人之事由，致給付不能時，其因此項事由所產生損害之狀態③。而我國學者沈*明對其下的定義是：貨物可能遭受的各種意外損失，如盜竊、火災、沉船、破碎、滲漏、扣押以及不屬于正常損耗的腐爛變質等④。以上定義有可取之處，但筆者并不完全贊同。因為“風險”一詞至少有兩層意思：一是風險事故造成貨物損失的可能性;二是因風險事故造成的實際貨物損失。具體取何種含義應視情況而定。如當我們說“這種行為將加大貨物的風險”或“風險于交付時轉移給買方承擔”時用的就是第一層意思;而如果我們說“因為火災發生在交付之后，故該風險由買方承擔”時，用的則是第二層意思。

所以對買賣合同中涉及的“風險”一詞恰當的定義是：歸于合同項下的貨物，由于不可歸責于買賣雙方當事人的原因遭受的損毀、滅失或這種損毀、滅失的可能性。

作第一層意思解釋時(意外貨損的可能性)，具有以下特征：?1.客觀性。即貨物因意外事故遭受損失的可能性是客觀存在的，是不以人的意志為轉移的，也是無法預見、無法克服、無法消滅的。人們雖然可以用各種方法對貨物采取保護但意外損失的可能性卻是始終存在的。對這一性質的理解十分重要，這是下文一論斷“風險是物之風險”的理論依據。?2.不間斷性。即這種損失的可能性是始終存在的。要直至物在事實上消滅才有可能消滅。如果我們說“客觀性”是說明“風險無處不在”的話，“不間斷性”就是說明“風險無時不有”。

當作第二層意思解釋時(風險事故造成的實際貨損)則有以下特征：

1.它是一種意外損失。

2.風險不是由于當事人的過錯造成的。

3.損失是發生與合同項下的貨物。

(二)風險承擔與風險轉移的關系

這是兩個聯系緊密但又并不重疊的概念。因為風險的存在是不間斷的，所以我們可以將其視為一根數軸，筆者稱其為“風險數軸”。風險承擔要研究的是數軸上的段對應的當事人，即該段的風險由誰承擔;而風險承擔要研究的則是數軸上的點，在該點的兩側，風險對應不同的當事人，其研究的目的就是精確地找出這一點。這兩個概念雖不等同，但若離開了風險承擔去談風險轉移就會出現空中樓閣之勢無以支撐;而若離開了風險轉移去談風險承擔又難免出現因界點模糊而無法確定當事人，最終達不到研究的目的。而“風險數軸”正好可以將它們統一到一條直線上進行研究。

(三)風險數軸

對于“風險數軸”筆者并不打算下一個嚴格的定義，而是只將其含義做一個解釋。如圖：

_______>>>風險1_______>>>?風險2________>>>?風險3______>>>

合同訂立?特定化?交付?買方實際占有

如上圖所示，由于風險的不間斷性我們可以視其為一根直線，即“風險數軸”。數軸上標有若干可能與風險轉移有關的點，如：合同訂立，特定化(歸于合同項下)，交付，買方實際占有等，當然在具體案例中可能只有一個點是發生風險轉移的點。

二.有關“風險轉移”的三種理論及評價

多年來，學者們就“風險轉移”提出過不少理論，其中有代表性的主要有三種：風險于合同成立時轉移理論;風險隨所有權轉移理論;風險隨交貨轉移理論。

(一)風險于合同成立時轉移理論

這一理論為羅*法和現代瑞士法所接受。持這一觀點的人認為風險于合同成立時轉移，可以更好的督促當事人行使權利和履行義務。反對者則認為風險于合同成立時轉移就意味著賣方絲毫不承擔買賣過程中的貨物損失風險，對買方不公平。而且當貨物尚在賣方的掌管下貨物發生損失，有時會很難分清是屬于風險損失還是由于賣方的過錯造成的損失。

筆者認為這一理論有其可取之處，也有其不足之點。可取之處即上文提到的督促當事人行使權利和履行義務，因為合同一經成立，標的物不在其掌管之下，就意味著買方要承擔更大的風險。但是合同的訂立是否應導致風險轉移不應一概而論，而要根據當事人因合同訂立這一事實而產生的對物本身享有和承擔的權利義務系統去考慮。因為風險從本質上說是存在于物本身的，要當事人承擔風險其實就是要其承擔一種物上的義務，而根據權利義務相對稱的原則，要對物承擔義務勢必要對其享有某種權利，反之亦然。

具體說來，如果依法律或約定，合同訂立后所有權轉移或者買方得到一種可以對抗賣方及惡意第三人的“物上權”，即如果賣方日后違約不愿將該物出賣或出賣給明知有該合同的人，買方可以申請法院強制執行該物，以達到合同效果。這樣的話，買方就應承擔風險。但如果依法律或約定合同訂立后買方享有的只是一般債權，或者只有名義上的物權而實際上沒有相應的救濟方法為保證的話，因“無救濟則無權利”則不應承擔風險。

(二)風險隨所有權轉移理論

風險隨所有權轉移理論是英國、法國等國家的觀點。持這一觀點的人認為：第一，所有權是最完整的物權，只有所有權人才是該物的最終受益人。按權利義務對等的原則，既然享有權利，就應承擔相應的責任。第二，轉讓標的物所有權是買賣合同的主要特征和法律后果。而從根本上說，風險或利益都是基于所有權而產生的。第三，風險轉移的直接法律后果最終體現在買方是否仍應按合同規定支付價金的問題上。在買賣合同關系中，買方承擔價金支付義務的根據是賣方轉移標的物的所有權。

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