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對公路工程分包問題的法律態(tài)度，我們可以從全國人大通過的民事法律《合同法》和行政法律《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》、《公路法》獲知一二。

從《合同法》看公路工程分包

《合同法》沒有對公路工程的合同進(jìn)行專門的界定，一般是把公路工程的合同適用于《合同法》第十六章建設(shè)工程合同。

《合同法》建設(shè)工程合同對分包劃分為合法分包和違法分包。

合法分包包括：一是發(fā)包人與總承包人訂立建設(shè)工程合同后，總承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成。但第三人就其完成的工作成果與總承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任;二是發(fā)包人分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同后，勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的部分工作交由第三人完成。但第三人就其完成的工作成果同樣與勘察人、設(shè)計人、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。這里合法的標(biāo)準(zhǔn)都是要經(jīng)發(fā)包人同意，且第三人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包包括：一是發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人;二是未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人將自己承包的部分工作交由第三人完成;三是承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。這種情況無論發(fā)包人是否同意，均不合法;四是承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，這種情況無論何種理由都是禁止的;五是分包單位將其承包的工程分包，這種情況無論分包單位是否是合法獲得分包都是禁止的;六是承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包第三人。

依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合法分包被確認(rèn)是有效合同，但違法分包被確認(rèn)為無效合同。

從《招標(biāo)投標(biāo)法》看公路工程分包

《招標(biāo)投標(biāo)法》也沒有對公路工程的合同進(jìn)行專門的界定，但其適用范圍是包括公路工程的。

《招標(biāo)投標(biāo)法》對分包也是劃分為合法分包和違法分包。

《招標(biāo)投標(biāo)法》要求中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)完成中標(biāo)項目，不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。如果中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違規(guī)將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，這被認(rèn)為是違法分包。對違法分包，招標(biāo)執(zhí)法機(jī)關(guān)將處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;有違法所得的，并處沒收違法所得;可以責(zé)令停業(yè)整頓;情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《招標(biāo)投標(biāo)法》允許中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。這被認(rèn)為是合法分包。

從《建筑法》看公路工程分包

《建筑法》適用于建筑活動，建筑活動是指各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。就這一定義看，建筑活動不包括公路工程，但《建筑法》第八十一條“本法關(guān)于施工許可、建筑施工企業(yè)資質(zhì)審查和建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包，以及建筑工程監(jiān)理、建筑工程安全和質(zhì)量管理的規(guī)定，適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定”的特別規(guī)定，將建筑工程發(fā)包、承包、禁止轉(zhuǎn)包的制度適用于公路工程。

《建筑法》提倡對建筑工程實行總承包，但禁止將建筑工程肢解發(fā)包即將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。

《建筑法》允許建筑工程總承包單位將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

《建筑法》規(guī)定了四個禁止：一是禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人;二是禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人;三是禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;四是禁止分包單位將其承包的工程再分包。

從《公路法》看公路工程分包

《公路法》是專門調(diào)整公路法律關(guān)系的，但遺憾的是這一法律在公路工程分包問題上沒有規(guī)定相應(yīng)的制度。

綜合上述制度，公路工程分包并非完全禁止，而是在一定條件下是合法的。因此公路工程的當(dāng)事人在分包問題上，應(yīng)當(dāng)將其置于合法狀態(tài)下。當(dāng)然從立法的角度看，《公路法》應(yīng)當(dāng)完善分包的相關(guān)制度。

(作者單位：交通部管理干部學(xué)院)