序????言

在大陸法傳統上，雙務合同履行抗辯權制度包括了同時履行抗辯權、不安抗辯權、拒絕履行等項制度。與英美法上類推的交換條件理論及其對流條件、預期違約等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）中關于雙務合同履行抗辯權制度得到了較為完整的確認，主要體現在合同法中的第66條、第67條、第68條、第69條、第94條、第108條等條款中。然而，我國關于雙務合同履行抗辯權制度的詮釋、定義及其適用在理論和實踐中產生了較為嚴重的混亂和分歧，既背離了大陸法的傳統，亦不是英美法的移植。有學者提出，我國合同法借鑒了大陸法系和英美法系的優點，創設了十分完整的抗辯權制度，按照合同履行的先后時間和是否同時履行為標準，把合同法第66條的規定定義為“同時履行抗辯權”、第67條的規定定義為“后履行抗辯權”、第68條的規定定義為“先履行抗辯權”，并認為這是我國立法上的一大進步?[1].而且關于合同法第67條規定尚有多個不同的名稱。關于合同法第108條規定，認為是在我國合同法中同時確立了“預期違約”制度[2].有鑒于此，本人專此論文加以考究，以廓清法學概念，尊重法學傳統，提出立法建議，力圖確立起我國完備、科學、規范的雙務???履行抗辯權制度及體系。

抗辯權（right?to?defense），與請求權相對而言，是能夠阻止請求權效力的權利。其特征為：一是抗辯權人對請求權的存在沒有異議，而以另外的法律事實為依據拒絕履行義務；二是抗辯權的效力在于阻止請求權效力的發揮，但不以請求權為限[3].抗辯權類型可分為兩種，一是永久性抗辯權或稱消滅的抗辯權，行使這種抗辯權可以永久性地阻止債權人的請求權；二是延期（延緩）的抗辯權或稱一時性抗辯權，行使這種抗辯權僅能暫時地阻止債權人的請求權。同時履抗辯權和不安抗辯權屬于典型的一時性抗辯權。

雙務合同中的履行抗辯權，就是指雙務合同中，一方當事人有依法對抗對方要求或否認對方權利主張的權利。或者說，當事人在特定情況下享有拒絕履行合同義務的權利[4].雙務合同履行抗辯權對債務人而言是一種自我保護手段，可以避免自己履行后得不到對方履行的風險；而這一權利的存在讓對方承擔了及時履行、提供擔保等壓力，可以對實現自己的債權起擔保作用。因此，抗辯權制度實際上是債權保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比違約責任更積極，與合同的擔保制度相比有異曲同工之妙[5].同時，抗辯權的行使，應以履行可能為基本前提，合同當事人應抱有合同實現的期望，而不以消滅對方請求權為目的。

本文擬針對我國合同法關于雙務合同履行抗辯權與預期違約制度的立法規定及學術紛爭，從大陸法系和英美法系一些較有代表性的學說觀點出發，分三個專題對我國的雙務合同履行抗辯權制度進行評析，并提出我國雙務合同履行抗辯權制度及其體系的重構思路。

第一章????同時履行抗辯權之解讀

同時履行抗辯權（拉exceptionon?adimpleti?contrattus），又稱不履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方當事人未履行對待給付前享有的拒絕自己給付的權利。同時履行抗辯權屬于債務人的從權利，其成立與債務的產生、履行有相當程度的關聯。同時履行抗辯權的成立須具備一定的條件：①合同為有效的雙務合同；②雙方基于同一雙務合同產生的兩方債務互為對待給付；③須雙方債務均已屆清償期；④行使抗辯權須當事人無先為給付的義務；⑤須對方未履行債務或未提出履行債務；⑥須對方的對待給付為可能履行的債務[6].雙務合同對價的交換性和原因的相互依賴性決定了雙務合同本質上的牽連性，而這種本質上的牽連性主要表現為雙務合同機能上的牽連性。機能上的牽連性又表現為履行上的牽連性和存續上的牽連性，而這兩種牽連性均能導致同時履行抗辯權的產生。因而，同時履行抗辯權即屬于功能上的牽連性。

第一節????大陸法上同時履行抗辯權的應有之義

雙務契約（德gegenseitiger?oder?synallagmatischer?vertrag），是指當事人雙方互負交換給付義務之契約。質言之，一方負擔給付，他方即負擔對待給付，而二者之間，常相均衡也[7].它是建立在“汝與則吾與”（do?utes）的原則之上，即一方當事人所以愿意負擔給付義務，旨在使他方當事人因此也負有對待給付的義務。

雙務契約的概念產生于羅*法，那時已區分了雙務契約和單務契約[8].但是在早期的羅*法上，并未確立同時履行抗辯權制度。這是因為羅*法上不承認雙務契約的牽連性。以買賣契約為例，羅*法上是指同買和賣的相互允諾相對應，采取“危險由買受人負擔”的原則，在買賣契約成立后，因不可歸責于當事人的事由而使特定物全部或一部分滅失時，買受人應依然支付全部價金。因為雙務契約各自獨立，本質上無牽連性，亦就難以發展出同時履行抗辯權。只是到了帝政時期，經過羅*法學者的努力注釋，才逐漸有類似同時履行抗辯權的訴權發生[9].如帕比*安在《論解答》第3編中指出：?“在支付價款前，如果買方對物品的所有權產生了疑問，那么，在這種情況下，賣方不得強迫買方支付價款，除非賣方已對追奪提供了可靠的擔保。”[10]日爾曼法則恰與羅*法相異，在雙務契約上，雙方給付的義務，具有互為條件的牽連關系，承認當事人給付的同時交換性，一方當事人給付的結果，使他方當事人負有對待給付的義務，也即承認同時履行抗辯權。

同時履行抗辯權的德文是“Leistung?Zug?und?Zug”，[11]“Leistung”的意思是“給付”，“Zug”是“輪流、牽連”的意思，即該德文中為輪流交換給付之義，不能得出望文生義的“同時到期、同時給付”的意思。

同時履行抗辯權制度的設立是基于對具有相互依賴性的雙務契約的雙方當事人之利益的保護，是雙務契約之交換性的必然體現。在法國合同法上，同時履行抗辯權制度最初的理論來源于教會學者，這包含了一種道德評價，即“對于不恪守諾言的人無須恪守諾言”[12].法國民法典沒有就同時履行抗辯權作出一般性的規定，只是在一些具體的合同中作出了相應的規定。該法第1612條規定：“如買受人未支付價金，而出賣人并未同意延期支付時，出賣人不負交付標的物的義務。”還如第1465條規定：“買受人由于抵押權或所有物返還請求權而提起的訴訟受到阻礙或有正當理由擔心受到上述訴訟的阻礙時，得停止支付價金，直至出賣人排除此種妨礙為止。”又如1184條規定：“雙務契約當事人一方不履行其債務時，應視為有解除條件的約定。”還有第1653條、第1704條等條文的規定極類似于同時履行抗辯權制度。法國學者認為，對于同時履行抗辯權，法國司法實際采取了一種變通的方法，即常常借助于其他制度而對之予以認可。例如，當同時履行抗辯權僅限于推遲合同履行時，以責令債務人進行補償的方法使債權人不負由此增加的費用[13].