（2003）海法刑初字第2343號
發(fā)布時間：2005-02-04 11:54:37
--------------------------------------------------------------------------------

公訴機關北京市海淀區(qū)人民檢察院。
被告人王紅星，男，1973年1月26日出生，漢族，出生地陜西省大荔縣，大學文化程度，原系北京億維視數字技術有限公司職員，現(xiàn)暫住北京市西城區(qū)安德路112號西2門1121室，戶籍地為天津市北辰區(qū)果園新村街阿爾斯通公司集體宿舍。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2003年3月12日被羈押，同年4月18日被學捕，現(xiàn)押于北京市海淀區(qū)看守所。
辯護人肖匯源，北京市眾朋律師事務所律師。
辯護人趙嗣穎，北京市眾朋律師事務所律師。
被告人趙坤，男，1977年10月15日出生，漢族，出生地山東省菏澤市，大學文化程度，原系北京億維視數字技術有限公司職員，現(xiàn)住北京市豐臺區(qū)云崗三部甲3樓2單元14號，戶籍地為北京市海淀區(qū)羊坊店派出所有色院院區(qū)家委會復興路12號20棟5層1號。因涉嫌犯侵犯著作權罪，于2003年3月12日被羈押，同年4月18日被逮捕，現(xiàn)押于北京市海淀區(qū)看守所。
辯護人張旗，北京市眾朋律師事務所律師。

北京市海淀區(qū)人民檢察院以（2003）京海檢經訴字第621號起訴書指控被告人王紅星、趙坤犯侵犯著作權罪，向本院提起公訴，本院于2003年11月3日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。北京市海淀區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王健松出庭支持公訴，被告人王紅星及辯護人肖匯源、趙嗣穎，被告人趙坤及其辯護人張旗到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
北京市海淀區(qū)人民檢察院起訴書指控，2002年3月，被告人王紅星伙同被告人趙坤從北京雷石世紀數字技術有限公司辭職后，密謀做盜版軟件生意。自2002年3月至2003年1月間，二被告人以營利為目的，在未經版權方北京雷石世紀數字技術有限公司許可的情況下，非法盜取該公司享有版權的“雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)”軟件，經復制后向西安云志電子科技發(fā)展有限公司、杭州新時空數字科技有限公司、北京伍俱娛樂城、北京時尚街區(qū)餐飲有限公司、北京金宇泰科貿有限公司等七家公司銷售該軟件復制品，違法所得額為人民幣247000元。2003年3月12日，被告人王紅星、趙坤被抓獲。
針對上述指控，公訴機關提供了相關證據材料，認為被告人王紅星、趙坤的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百一十七條之規(guī)定，構成侵犯著作權罪，提請本案對其給予刑事處罰。
被告人王紅星對檢察院指控的部分事實提出異議，辯稱在出售給北京時尚街區(qū)餐飲有限公司等7家單位的軟件中，確實有雷石公司的軟件，但也有自己與趙坤共同開發(fā)的軟件，該軟件著作權應屬其本人與趙坤所有，因此檢察院認定的違法所得數額與事實不符；其辯護人肖匯源、趙嗣穎的辯護意見為，被告人王紅星銷售給西安云志公司、杭州新時空公司、北京金宇泰公司的軟件的復制的雷石KTV點歌系統(tǒng)軟件。因此，被告人王紅星違法所得數額應屬于較大，而非巨大。建議法院對其從輕處罰，并宣緩刑。被告人趙坤對檢察院指控的部分事實提出異議，其辯護意見與王紅星基本相同；其辯護人張旗的辯護意見為，被告人趙坤銷售自己與王紅星自主開發(fā)的軟件并不構成犯罪，銷售雷石公司軟件的行為應考慮認定為侵犯商業(yè)秘密罪，且被告人趙坤在共同犯罪中起次要作用，系從犯，建議法院對其從輕處罰。
經審理查明，被告人王紅星、趙坤原系北京雷石世紀數字技術有限公司職員，負責軟件的開發(fā)工作。2002年3月，二人從雷石公司辭職后，帶走了雷石公司KTV點歌系統(tǒng)軟件的源代碼，欲繼續(xù)從事該系統(tǒng)軟件的開發(fā)和銷售活動。2002年3月至2003年1月間，二被告人以營利為目的，將“雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)”軟件稍加修改后復制安裝盤，先后向西安云志電子科技發(fā)展有限公司、杭州新時空數字科技有限公司、北京伍俱娛樂城、北京時尚街區(qū)餐飲有限公司、北京金宇泰科貿有限公司等七家公司銷售該軟件復制品，違法所得額共計人民幣119295元。被告人王紅星、趙坤于2003年3月12日被抓獲。
上述事實，有檢察機關提交，并經法庭質證、認證的下列證據在案為證：
1、證人楊俊濤（北京時尚街區(qū)餐飲有限公司董事）的證言及銷售合同、收據，證明2003年1月12日，其代表北京時尚街區(qū)餐飲有限公司與王紅星簽訂了一份合同，由王紅星所在的億維視公司提供一套KTV點歌系統(tǒng)軟件，價格為人民幣75000元，另外還提供84臺頂頂盒。在合作過程中，趙坤主要負責軟件的安裝、調試。由于軟件還沒有完全調試好，所以僅支付了機頂盒的貨款，75000元的軟件款尚未支付的事實；
2、證人劉彬（北京伍俱娛樂城法人代表）的證言及銷售合同、收據，證明2002年10月31日，北京伍俱娛樂城與王紅星簽訂了一份合同，由王紅星、趙坤所在的公司提供一套KTV點歌系統(tǒng)軟件，價格為人民幣75000元，另外還提供97臺機頂盒，總價款為人民幣302950元，現(xiàn)已支付王紅星、趙坤人民幣195500元，其中點歌系統(tǒng)軟件款為人民幣30295元的事實。
3、證人張盛（西安云志電子科技發(fā)展有限公司法定代表人）的證言及交通銀行太平洋卡存款單，證明2002年3、4月間，其與王紅星聯(lián)系做KTV點歌系統(tǒng)軟件，共付給王紅星軟件貨款人民幣22000元。在合作過程中，王紅星負責出面談合作、談價格、收款，趙坤負責調試軟件并升級的事實。
4、證人郭全林（北京金宇泰科貿有限公司經理）的證言、扣押物品清單，證明2002年10月間，其得知王紅星在做EVOD視頻點歌系統(tǒng)軟件，就找他談合作，并先后從王紅星處購進了4套EVOD視頻點歌系統(tǒng)軟件，共支付貨款11000元的事實。
5、證人徐學華（杭州市新時空數碼科技有限公司經理）的證言及交通銀行太平洋卡存款單，證明2002年10月至11月間，其所在公司向王紅星、趙坤購買了9套億維視視頻點歌系統(tǒng)軟件，其中有4套是與機頂盒配套購進的，共支付軟件貨款為人民幣44000元，主要入到王紅星提供的太平洋卡上的事實。
6、張紅日（大連日日圓酒店經理）的證言，證明2002年7月，該酒店購買了一套雷石公司的視頻點歌系統(tǒng)軟件，價格為8萬余元，賣方的經辦人是劉麗，其沒有從王紅星、趙坤處購進過點歌系統(tǒng)軟件的事實。
7、李秀峰（西安文卓科貿有限公司經理）的證言，證明2002年12月間，王紅星給其打電話說，他在北京注冊成立了億維視數字技術有限公司，經營點歌系統(tǒng)軟件，如果有業(yè)務可以找他合作。后其聯(lián)系了兩家單位，由王紅星寄來EVOD點歌系統(tǒng)軟件的安裝盤和加密鎖，其付給王紅星貨款人民幣12000元，入到了王紅星的太平洋卡上的事實。
8、王川（北京雷石世紀數字技術有限公司法定代表人）的證言及計算機軟件著作權登記證書等證明材料，證明雷石公司發(fā)現(xiàn)王紅星、趙坤盜版該公司享有合法著作權的點歌系統(tǒng)軟件并對外銷售，遂向北京市版權局報案，后又向公安機關報案的事實。
9、張雷芳（被告人王紅星之妻）的證言及北京億維視數字技術有限公司營業(yè)執(zhí)照、股東名單，證明王紅星、趙坤在2002年12月18日成立了北京億維視數字技術有限公司，由其擔任法定代表人，股東是其與趙坤的妻子常曉航，但她們并不參與經營的事實。
10、中國科學技術法學會華科知識產權司法鑒定中心司法鑒定書及所附鑒定專家組名單，證明鑒定人將惠普筆記本電腦（被告人趙坤所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結論：億維視（EVOD）軟件的源代碼與雷石KTV系統(tǒng)的源代碼相同，大約80%的相似度，億維視（EVOD）軟件是在雷石KTV系統(tǒng)的基礎上進行少量開發(fā)完成。鑒定人將IBM筆記本電腦（被告人王紅星所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結論：兩個軟件所涉及的目錄和文件，程序邏輯流程完全一致，有95%的代碼內容完全一致。
11、贓物照片，證明從王紅星、趙坤處查獲了雷石KTV點歌系統(tǒng)軟件源代碼的復制盤、安裝盤，以及用于儲存上述信息的兩臺筆記本電腦的事實；
12、被告人王紅星持有的太平洋信用卡賬單，證明王紅星、趙坤銷售盜版軟件后的收款情況；
13、抓獲經過，證明2003年3月12日，公安機關接舉報后，將被告人王紅星、趙坤抓獲的經過。
被告人王紅星、趙坤及其辯護人主要對華科知識產權司法鑒定中心出具的司法鑒定書提出異議，王紅星、趙坤認為其筆記本電腦中既存有雷石公司的軟件，也有自己開發(fā)的軟件；且該鑒定結論不能證明其所鑒定的軟件即為銷售給客戶的軟件。二被告人的辯護人認為，該司法鑒定書所鑒定的對象是二被告人筆記本電腦中載有的軟件，并非實際銷售給客戶的軟件，因此鑒定對象錯誤；且該鑒定結論只有鑒定組組長簽字，沒有所有鑒定人的簽字，故認為該鑒定結論不科學，不能作為定案的依據。對其他控方證據沒有提出實質性異議。
對于以上質證意見，法庭認為，計算機軟件是指計算機程序及有關文檔。我國《計算機軟件保護條例》第3條規(guī)定，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。源程序是指用高級語言或匯編語言編寫的程序；目標程序是指源程序經編譯或解釋加工以后，可以由計算機直接執(zhí)行的程序。而文檔則是用來描述程序內容、功能及使用方法的文字資料和圖表。由此可見，對于任何計算機軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內容?，F(xiàn)控方證據已經清楚地證實，王紅星、趙坤所謂自主開發(fā)的軟件，實際上是在雷石KTV軟件基礎上進行少量改動而完成的，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但源程序代碼基本相同，可以確認億維視軟件是對雷石KTV軟件的復制。而且，被告人王紅星、趙坤一直供認其根據筆記本電腦中所儲存的軟件內容制作安裝盤對外銷售，盡管偵查機關沒有對具體用戶所安裝的軟件進行逐一鑒定，但依據現(xiàn)有證據足以認定王紅星、趙坤所銷售的億維視軟件均源自其筆記本電腦中所儲存的源程序。故被告人及其辯護人對鑒定結論的實質要件所提出的異議，不能成立。另外，華科知識產權司法鑒定中心系經司法部批準設立，具有權威的鑒定資質；且參與鑒定的三位專家在鑒定書附件2的專家組名單上已經簽字，該附件作為鑒定書的一部分已一并提交法庭，即應視為專家對鑒定結論的認可。故辯護人對司法鑒定書的形式要件所提出的異議，法庭不予支持。上述控方證據形式及來源合法，且內容相互印證，具有證明效力，本院予以確認。
本院認為，被告人王紅星、趙坤以營利為目的，未經著作權人許可，復制發(fā)行其計算機軟件，違法所得數額較大，其行為均已構成侵犯著作權罪，應予懲處。北京市海淀區(qū)人民檢察院對被告人王紅星、趙坤犯有侵犯著作權罪的指控罪名成立，但認定二被告人違法所得數額巨大證據不足。根據最高人民法院有關司法解釋規(guī)定，違法所得額是指行為人的獲利金額，而非銷售金額。本案證據顯示，被告人王紅星、趙坤銷售給北京時尚街區(qū)餐飲有限公司、北京伍俱娛樂城的軟件，購貨方尚未支付或完全支付貨款，大連日日圓酒店則明確證明軟件不是從王紅星、趙坤處購買，以上三套軟件所涉及的金額共計人民幣127705元不應認定為王紅星、趙坤的違法所得額。被告人王紅星、趙坤及其辯護人對此提出的異議，本院予以采納。但被告人王紅星、趙坤及其辯護人關于本案存在其自主開發(fā)的軟件，銷售該軟件不應認定為犯罪的意見，與權威部門所作出的鑒定結論不符，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人王紅星、趙坤均積極參與并從中獲利，不存在主從犯問題。但鑒于被告人趙坤在犯罪中所起作用略小于王紅星，對其在量刑時應有所體現(xiàn)。本院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（一）項、第二十五條第一款、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人王紅星犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年零六個月，罰金人民幣五千元。
（刑期從本判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年9月11日止；罰金限自本判決生鏟之次日起三個月內繳納）。
二、被告人趙坤犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑一年，罰金人民幣三千元。
（刑期從本判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2003年3月12日起至2004年3月11日止；罰金限自本判決生效之次日起三個月內繳納）。
三、繼續(xù)向被告人王紅星、趙坤追繳違法所得人民幣119295元，予以沒收；扣押在案的IBM筆記本電腦1臺、惠普筆記本電腦1臺、電腦光盤20張、臺式電腦主機1臺、顯示器1臺、傳真機1臺、電視機1臺、打印機1臺、機頂盒13臺、印章7枚、點歌鍵盤7個系與犯罪有關物品，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向北京市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 朱 軍
人民陪審員 李 紅
人民陪審員 劉元祥
二00四年二月二十七日
書 記 員 黃冀徽

來源：最高人民法院網