一、 當事人基本情況

　　上訴人（原始被告、反訴原告）：深圳美視電力工業公司，住所地：深圳市深南路1027號新城大廈西座18層。

　　法定代表人：馬建一，該公司董事長。

　　委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務所律師。

　　委托代理人：許登斌，廣東高幟律師事務所律師。

　　被上訴人（原始原告、反訴被告）：北亞實業（集團）股份有限公司，住所地：哈爾濱市南崗衡山路12號。

　　法定代表人：劉貴亭，該公司董事長。

　　委托代理人：王剛、趙國良，該公司職員。

　　原審第三人：海南八所電廠有限公司，住所地：海南省海口市濱海西路88號。

　　法定代表人：馬建一，該公司董事長。

　　委托代理人：張改梅，廣東中安律師事務所律師。

　　二、基本案情

　　1994年6月8日，海南省證券委員會以瓊證（1994）35號文《關于新建設立海南現代電力股份有限公司（簡稱電力股份）并定向募集股份的批復》。內容：同意由北亞實業（集團）股份有限公司（簡稱北亞公司）等10家公司作為發起人共同發起設立電力股份，總股本3.9億（法人股）。其中發起人認購3.2億股（北亞公司認購0.3億股），定向募集0.7億股，每股面值1元。募股工作自批復之日起，6個月內完成，超過規定期限，按募集設立失敗處理。……。截止至1994年12月8日，在法律規定的有效期6個月內，電力股份未募集到股份，募集失敗。

　　1994年11月16日，海南正大會計師事務所出具（1994）第119號驗資報告（簡稱119報告），截止1994年10月31日止，電力股份實際收到投入股金總額人民幣3.9億，占總股本的100％。其中，以現金形式投入人民幣3800萬元，占注冊資本的9.74％，以前期費用投入人民幣約13259萬元，占注冊資本的33.99％，以部分評估后的土地使用權投入人民幣約22639萬元，占總股本的58.05％，北亞公司認股出資額3000萬股。由于未能定向募集，由各發起人追加認購，北亞公司認購3000萬股。1994年12月7日，電力股份領取（瓊企）28402364號企業法人營業執照，注冊資本人民幣3.9億元整。

　　1996年2月8日，北亞公司與深圳美視電力工業有限公司（簡稱美視公司）簽訂《股權轉讓合同書》，約定美視公司購買北亞公司在電力股份所占有的7500萬股權，占總股份的10.23％，合同總價7500萬元。北亞公司為美視公司辦理合法、真實的動產、不動產的交接與認證手續以及符合法定程序的財務移交手續；美視公司按進度支付購股款。同月18日，電力股份出具一份董事會《關于工業股權轉讓的決議》，同意北亞公司將其持有電力股份的7500萬股，計7500萬元全部轉讓給美視公司。

　　1996年3月15日，北亞公司與美視公司簽訂《關于股權轉讓的備忘錄》及股權轉讓補充合同一、二、三、四，主要內容如下：1、北亞公司實際投入約4000萬元和形成增值利潤3500萬元。其中4000萬元包括：①海口土地107畝，共計2140萬元（缺紅線圖、土地使用證、規劃許可證）；②海口房屋共8套約505萬元（缺公司房產證）；③汽車7輛，約300.05萬元（缺原始發票、附加費發票，有6輛未過戶）；上述三項產權證及財務憑證不全，不符合法定產權認定與產權移交手續，應由北亞公司補全提供，并與美視公司辦理產權移交手續。2、電力股份于1994年12月成立之前所支付的前期費1007萬元，也包括在總收購7500萬元之內，該費用缺原始支付單據，由北亞公司出具費用清單，并移交美視公司，北亞公司保存原始支付憑證。

　　1996年3月18日，因電力股份募集失敗，請求將北亞公司在電力股份所擁有的4000萬股權變更為美視公司并改為美視集團現代電力有限公司（簡稱電力有限公司）。1996年7月11日，海南省證券管理辦公室以瓊證辦函[1996]18號《關于海南現代電力股份有限公司變更為有限責任公司有關問題說明的函》確認了由于電力股份除北亞公司外8家發起人募集的股本金未到位，不具備股東資格；該公司進行重組，由美視公司受讓北亞公司的全部股份，并轉為有限責任公司。……。

　　1996年4月26日，海南鄂發會計師事務所出具（1996）第115號驗資報告（簡稱《115驗資報告》），驗證結果：1、電力股份系海南省證券委員會批準設立，實行定向募集股份。1994年12月領取（瓊企）28402364－1號企業法人營業執照，注冊資本為人民幣3.9億。2、截止1996年2月29日，電力股份實際募集5743萬元，占應募集股本總額的14.73％，出資人北亞公司，其它股東均未出資。3、北亞公司實際出資5743萬元，包括①現金24萬元；②土地使用權折價出資2140萬元（注：該土地由北亞公司委托海南省特區房地產開發公司代征澄邁縣盈濱海土地，面積107.195畝。1994年4月8日，以電力股份的名義與北亞公司簽訂協議，將該土地使用權折價2140萬元作為對現代電力股份的出資。截止驗資日止，海南省特區房地產開發公司、北亞公司、電力股份之間對該土地未辦理產權手續）；③以項目前期費用折股1007萬元（注：1994年4月8日，北亞公司與電力股份用協議的方式，將其為電廠立項等發生的前期費用轉作出資）；④以鈴木吉普一輛作價27萬元出資（注：已交付使用，但未辦理過戶手續）；⑤以其它形式出資168萬元，其中：四套住房的預付款152.8萬元、欠北亞公司海南公司管理費127，476元及借款2萬元轉作股本。

　　1999年6月11日，雙方再次簽訂《關于解決股權轉讓遺留問題的補充協議（最終協議）》（以下簡稱《最終協議》），約定：1、確認股權轉讓總價為4935.44萬元人民幣，其中①已經《115號驗資報告》　確認1996年2月29日實際正式移交的凈資產1120萬元；②房屋6套價值371萬元；③汽車5輛價值218萬元；④前期費1007萬元；⑤無形資產－商譽2219萬元。2、扣除已支付的1300萬元，尚欠3635萬元，利息565萬元。3、本息合計4200萬元轉為北亞公司對海南八所電廠的股權。后因美視公司未辦理股權變更登記手續而成訴。原告訴求：1、終止《最終協議》中第三至六條的約定，不再履行。2、被告給付拖欠的股權轉讓款3635萬元及其利息、違約金，合計5000萬元。……。被告反訴請求：確認《股權轉讓合同》無效、北亞公司返還1300萬元股權轉讓款，……。

　　三、原審法院裁判要旨

　　原審法院經審理認為：原、被告雙方于1996年2月8日簽訂的《股權轉讓合同書》是雙方平等自愿、意思真實的意思表示，股權轉讓合同的內容未違反法律、法規之規定，且該合同簽訂后，已經電力股份（現改為八所電廠）董事會會議討論同意，并到工商等有關政府部門辦理了股權轉讓過戶登記手續，雙方各自履行了部分義務。因此，《股權轉讓合同書》應認定合法有效。原、被告雙方在履行股權轉讓合同過程中，雖然先后簽訂了《備忘錄》和《關于解決股權遺留問題的協議》，但均未能實際履行，直到1999年6月11日，雙方再次簽訂《最終協議》，該協議第1、2、7項內容，即確認北亞公司在電力股份的股權為4935萬元，是雙方平等協商、自愿達成的，未違反法律、法規的規定，應認定有效；而該協議第3、4、5、6項的內容，即確認轉讓股權總價4935萬元，扣減美視公司已付現金1300萬元，加上八所電廠投產前包干利息565萬元，共計4200萬元，雙方同意將上述美視公司所欠北亞公司的本金和利息4200萬元轉為北亞公司對八所電廠的股權的約定，雖屬雙方自愿協商的結果，但所約定債轉股的內容，違反公司法的規定，即有限責任公司股權轉讓應征得半數以上的股東同意或公司董事會討論同意的，應認定無效。被告美視公司應將尚欠的股權轉讓款3635萬元及利息付給原告北亞公司。被告美視公司提出申請，要求對原告北亞公司向電力股份的投資情況進行審計和鑒定問題，由于原、被告雙方在1996年辦理股權轉讓手續期間，已委托海南鄂發會計師事務所對電力股份的投入股本及原告北亞公司的出資情況進行了驗資評估，且當時各方第三人對驗資評估結果均無異議，因此，被告美視公司現提出申請，要求重新鑒定，理由不充分，不予采納。根據《民法通則》第54、55、58條第1款第5項和《公司法》第35條第2款規定，判決：一、《股權轉讓合同書》和《最終協議》的第1、2、7項均有效；二、《最終協議》的第3、4、5、6項均無效；三、美視公司支付給北亞公司股權轉讓款3635.44萬元及利息；四、駁回北亞公司的其他訴訟請求；五、駁回美視公司的反訴請求。

　　四、當事人上訴及答辯意見

　　美視公司不服海南中級人民法院上述民事判決，向本院上訴稱：1、北亞公司將其在電力股份中的股權轉讓給上訴人，但電力股份并未成立，因此，北亞公司在電力股份中無股權可言，其將虛構的股權進行轉讓，屬于空手買賣和商業欺詐。2、北亞提交的《115號驗資報告》載明其認購電力股份的股份為5743萬元，實繳股本金5743萬元。北亞向省政府提交的《關于電力股份股權變更并改為有限責任公司的報告》中說明，其已向電力股份出資4000萬人民幣股本金。北亞公司與上訴人簽訂的《最終協議》載明北亞公司在電力股份的股權為7500萬元，在扣減107畝土地估價為2140萬元以及代付咨詢費424056萬元后，北亞公司在電力股份的股權為4935.44萬元。北亞公司不能說明其在電力股份的股權數額，其所謂的股權轉讓也不存在。3、從《最終協議》的內容看，北亞公司股權4935.44萬元的股權構成為：①1996年9月26日止的凈資產1120萬元；②移交的6套房屋、6輛汽車以及94年12月以前的開辦費共計1596萬元；③無形資產－商譽2219萬元。且不說電力股份未成立，其商譽無從談起；北亞公司以未辦理過戶登記手續的房屋、汽車以及前期開辦費、商譽作為出資不符合《公司法》對股份有限公司出資的規定；因此，北亞公司不具備股權轉讓的主體資格。請求：一、確認雙方股權轉讓無效；二、北亞公司返還上訴人支付的1300萬元股權款及經濟損失1500萬元。……。

　　北亞公司答辯稱：股權轉讓協議是在雙方自愿、意思表示真實的基礎上簽訂的，不存在欺詐且完全合法。北亞公司在電力股份的股權構成已經鄂發會計師事務所和中誠會計師事務所的驗資和審計。而且雙方已達成《最終協議》，美視公司應履行該協議，北亞公司請求駁回上訴，維持原判。

　　五、二審法院裁判要旨

　　本院認為：本案的焦點是《最終協議》及其以前的一系列有關股權轉讓協議的效力問題，具體包括兩方面的內容：一是北亞公司在電力股份的股權是否存在；二是北亞公司轉讓股權的行為是否合法。首先，北亞公司的股權是否存在。由于電力股份在海南省證券委員會規定的日期內未募集到任何股份，發起人未出資，社會募集股份未認繳。因此，電力股份募集設立失敗，不存在股東，也不存在股權。但在電力股份設立失敗后，作為電力股份發起人之一的北亞公司卻與美視公司簽訂了一系列有關電力股份股權轉讓的協議。實際上在電力股份未設立的情況下，北亞公司無權享有電力股份的股權，股權的客觀不存在導致股權轉讓必然有名無實；其次，從所謂的“股權”構成看，《最終協議》明確北亞公司在電力股份中的“股權”總價為4935萬元，其中：1、凈資產1120萬元；2、房屋6套、汽車5輛、前期開辦費合計1596萬元；3、商譽估價2219萬元。上述“股權”構成不僅違背了電力股份設立前對北亞公司認購股份的要求，而且在電力股份設立失敗，不存在任何股權的情況下，北亞公司通過簽訂股權轉讓協議并對其出資作了驗資和審計以證明其股權的存在，顯然違背客觀事實。北亞公司作為發起人之一在電力股份設立失敗還未產生股權和股東的情況下將房屋、汽車和商譽作為其在電力股份的出資并進行轉讓無合法依據。究其本質，北亞公司所謂的“股權轉讓”實際是電廠“項目的轉讓”。綜上所述，北亞公司在電力股份募集設立未果的情況下，利用股份公司或單方運作，將未過戶的房產、汽車、前期開辦費、商譽和未處經營狀態下的所謂凈資產充當其在電力股份中的“股權”進行轉讓，并且在北亞公司不具備電力股份股東資格及不存在股權的情況下，北亞公司單方對項目的買賣。由于電力股份設立未成功，美視公司在簽訂股權轉讓協議后，依據協議變更了營業執照從而取得了運作該項目的權力，所以本案的“股權轉讓”是名為股權轉讓實為項目轉讓，違背了《公司法》中有關股權轉讓的法律規定，應認定為無效行為，雙方簽訂的一系列有關股權轉讓的合同均為無效合同。根據無效合同的處理原則，北亞公司應返還美視公司支付的購買股權款1300萬元及占用期間的利息。美視公司應退還其對北亞公司車輛的使用并補償合理的折價費用20萬元。駁回美視公司的其它上訴請求。

　　六、對本案的法律分析

　　依公司法一般原理，在股份有限公司或者有限責任公司有效成立的前提下，股權是股東享有的權利，股權的主體即股權的享有者是股東，轉讓股權是股東行使股權的重要內容，也是股東保護其自身利益的有力手段。股權轉讓是指股東依照一定的程序將其在公司中的的股東權益讓與受讓人、由受讓人取得股東資格的民事法律行為。因此，股權轉讓的前提是公司的有效成立和轉讓主體股東資格的取得。其中，公司依法成立是出資者取得股東資格的必備要件，認購投資者只繳納了出資，但因公司最終設立失敗，投資者仍不能取得股東資格，當然也就不能享有股東的一切權利和利益。股份公司的有效成立是股東轉讓股權的前提條件，也是股權存在的基礎。本案涉及如下兩個問題：

　　1、公司設立無效的股權轉讓問題

　　廣義的公司設立無效包括設立失敗和設立無效兩種情形。設立失敗是指在公司設立過程中，未能夠完成設立行為的情形。公司未完成設立行為的原因很多，如因投資環境發生重大變化，直接影響公司設立時，發起人在申請公司注冊登記之前決定停止公司設立的行為；但最普遍的原因是公司設立在條件上不符合法律規定或者在程序上有瑕疵。公司設立無效是指公司設立雖然在形式上已經完成并已經獲得營業執照，但實質上卻存在條件或程序方面的缺陷，法律認為該公司應當撤銷，該公司的設立應當被認定為無效。在實行公司設立無效制度的國家或地區，即使公司已經登記成立，但如果發現公司設立行為違反強制性規定或存在民法上所規定的其他無效或可撤銷條件，在設立登記后的法定期間內，利害關系人可以向法院提起宣告設立無效或設立撤銷之訴。實踐中除設立公司發起人或股東中有無行為能力人或限制行為能力人等情況，違反主體資格要求導致設立公司無效外，還主要表現在設立公司時違反法定條件和法定程序的要求。主要表現有：1、資金未能按時足額募集。發起設立的發起人沒有認足公司應發行的全部股份并繳納股款；募集設立所發行的股份超過法律規定的期限尚未募足的。上述情況使公司設立缺乏基本的物資條件，公司自然不能成立。2、創立大會未按期召開。創立大會是股份公司募集成立時特有的也是必經的程序。根據《公司法》第92條的規定，發起人在繳足股款，驗資證明出具之后30日內召開公司創立大會；創立大會由符合法律規定人數，代表股份總數二分之一以上的認股人出席，創立大會方才有效；并行使與股東大會相類似的職權，如通過公司章程；對發起人抵作股款的財產的作價進行審核；發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還，在此種情形下，公司不得成立。可見，創立大會沒有按法定期限召開，不僅違反法定程序，也使公司機關無法建立，最終導致公司不能成立。3、公司的設立不符合《公司法》規定的其他條件。如發起人不符合法定資格或者不足法定人數、公司章程絕對必要記載事項欠缺或記載違法等情形。

　　為維護交易安全，我國實行嚴格資本制，無論是有限責任公司還是股份有限公司，資本均需經注冊方為有效，并且必須實際繳納。因此，若發起人未能在公司設立時繳足注冊資本，即屬于違反出資義務，應在其實際出資額與注冊資本額之間內承擔補足出資的責任。我國對股份有限公司實行法定資本制，股份有限公司的注冊資本為實收股本，《公司法》第62條第1款規定“以發起設立方式設立股份有限公司的，發起人以書面認足公司章程規定發行的股份后，應即繳納全部股款；以實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權抵作股款的，應當依法辦理其財產權的轉移手續”。以募集設立方式設立股份有限公司的，要求發起人必須認購法定數量的股份。《公司法》第83條規定：“以募集設立方式設立股份有限公司的，發起人認購的股份不得少于股份總數的百分之三十五，其余股份應當向社會公開募集”。發起人在繳足股款，驗資證明出具之后30日內召開公司創立大會，根據《公司法》第92條的規定，創立大會由符合法律規定人數，代表股份總數二分之一以上的認股人出席，創立大會方才有效；并行使與股東大會相類似的職權，如通過公司章程；對發起人抵作股款的財產的作價進行審核。此外，《公司法》第91條第2款還規定，發行的股份超過招股說明書規定的截止期限尚未募足的，或者發行股份的股款繳足后，發起人在三十日內未召開創立大會的，認股人可以按照股款并加算銀行同期存款利息，要求發起人返還，在此種情形下，公司不得成立。

　　依據上述法律精神，本案中的北亞公司雖然取得了海南省證券委員會以瓊證（1994）35號文《關于新建設立海南現代電力股份有限公司并定向募集股份的批復》，并通過《119號驗資報告》獲取了電力股份的企業法人營業執照，但相關證據顯示，《115號驗資報告》與《119號驗資報告》以及《股權轉讓合同書》、《最終協議》等一系列文件所載明和約定關于北亞公司對電力股份的出資方式前后不一、相互矛盾，這只能說明上述文件所載明的內容存在虛假。海南省證券管理辦公室以瓊證辦函《關于海南現代電力股份有限公司變更為有限責任公司有關問題說明的函》也進一步證實由于電力股份在海南省證券委員會規定的日期內未募集到任何股份，電力股份募集設立失敗。因此，對電力股份而言，不存在任何股東，更不存在股權，其實質僅僅是一張海南省證券委員會的批復而已；反之，對北亞公司而言，在電力股份未有效成立的前提下，北亞公司并未取得電力股份的股權，其作為電力股份的股東資格也無從談起，不存在股權轉讓的前提和條件，即所謂皮之不存，毛將焉附。

　　根據我國《公司法》第73條規定：“設立股份有限公司，應當具備下列條件：1、發起人符合法定人數；2、發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額；股份發行、籌辦符合法律規定；4、發起人制定公司章程，并經創立大會通過；5、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構；6有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。”公司是依法成立的企業法人，公司要取得法人的人格和地位，必須具備一定的條件。我國民法通則和公司法對于企業法人和公司法人均規定了成立條件，如實體條件、程序條件、財產條件和組織條件，資本屬于其中的實體條件和財產條件，是公司成立最主要的條件之一，不具備此種條件的公司不應取得公司的注冊登記，已經登記的公司也會因此而被否定公司人格或揭穿面紗。顯然，電力股份的設立不僅違反公司法關于公司設立的法律規定和法定程序，而且在電力股份未有效設立的前提下，北亞公司轉讓其在電力股份“股權”的行為，嚴重違反誠實信用原則，采用虛假驗資獲取公司登記，以達到轉讓電力股份“股權”即倒賣批文的目的，違反民法通則、公司法等有關法律的規定，其所簽訂的股權轉讓合同應屬無效合同。

　　2、關于股東的出資形式問題

　　在股東出資制度上，我國公司法實行的是嚴格的出資形式法定主義，規定了貨幣、實物、土地使用權、工業產權和非專利技術五種出資形式，并規定了工業產權等無形資產的最高比例限制，如《公司法》第24條規定：“以工業產權、非專利技術作價的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20％，國家對采用高新技術成果有特別規定的除外。”《公司法》第80條對股份有限公司的出資作了類似的規定：“發起人以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20％”。對工業產權、非專利技術出資比例的限制，不僅在于確保公司正常經營所需的有形資產，更為重要的是由于無形資產價值上的不穩定性和變現上的不確定性，過高比例的無形資產必將削弱公司的債務清償能力，危及社會交易的安全。與此同時，公司法排除了債權、商譽、勞務、信用、股權等其他形式的出資，不允許當事人對出資形式作另外的約定。

　　依據上述法律精神，北亞公司將商譽、前期費用以及未評估、過戶的房屋、汽車等作為其對電力股份的出資，嚴重違反公司法關于股東出資方式的法律規定。本案中雙方于1999年6月11日簽訂的《最終協議》，說明北亞公司對電力股份的股權構成形式有：①凈資產1120萬元；②房屋6套價值371萬元；③汽車5輛價值218萬元；④前期費1007萬元；⑤無形資產－商譽2219萬元。依據《最終協議》北亞公司在電力股份中的“股權”總價為4935萬元，其中前期費和商譽兩項合計占股權總價約65％，而商譽一項就占股權總價的45％。可見，北亞公司對電力股份的出資姑且不說其存在的虛假程度，僅從出資形式和出資比例上就嚴重違反了公司法第20條和80條之規定，其股權轉讓的效力自不待言、昭然若揭。

　　綜上所述，該案因公司設立無效和出資形式無法律依據，從而導致當事人之間的股權轉讓合同無效。該案的二審判決認定事實清楚，適用法律正確。