2019年，我國的離婚率持續(xù)走高，前三季度在民政登記離婚的夫妻達310.4萬對，比2018年同期多出20.5萬對。據(jù)統(tǒng)計，從2003年起，我國離婚率連續(xù)15年持續(xù)上升。前段時間，律霸小編提到民法典婚姻家庭編（草案三次審議稿）正在公布。這部新草案或重大突破、或沿襲舊制，而這些改變或傳承，它將改變我們每一個人的婚姻生活。那么，近期又有朋友咨詢：夫妻離婚后仍然共同生活的，還屬于 “家庭成員”嗎？本期，律霸小編就通過一個具體案例來為大家解答這個問題。

　一、基本案情

1998年9月，朱朝春與被害人劉祎（女，歿年31歲）結婚。2007年11月，二人協(xié)議離婚，但仍以夫妻名義共同生活。2006年至2011年期間，朱朝春多次因感情問題以及家庭瑣事對劉祎進行毆打，致使劉祎多次受傷。2011年7月11日，朱朝春又因女兒教育問題和懷疑女兒非自己親生等事項再次與劉祎發(fā)生爭執(zhí)。朱期春拿皮帶對劉祎進行毆打，致使劉祎持匕首自殺。朱朝春隨即將劉祎送醫(yī)院搶救。經(jīng)鑒定，劉祎體表多處挫傷，因被銳器刺中左胸部致心臟破裂大失血，搶救無效死亡。

另查明，朱朝春在將劉祎送往醫(yī)院后，主動打電話報警，后公安人員將朱朝春帶回審查，朱朝春如實供述了毆打劉祎的犯罪事實。

法院認為，朱朝春經(jīng)常性、持續(xù)性地采取毆打等手段損害家庭成員身心健康，致使被害人劉祎不堪忍受身體上和精神上的摧殘而自殺身亡，朱朝春的行為構成虐待罪。關于朱朝春及其辯護人所提朱朝春不構成虐待罪的相關辯解、辯護意見，經(jīng)查：(1)劉祎手寫的1998年至2005年期間被朱朝春多次毆打及精神虐待的記錄；證人朱世清、許惠芳、劉練、周安定等的證言，均證明朱朝春長期毆打劉祎致使其身體和精神受到侵害；2001年1月、2006年1月、201 1年3月和6月朱朝春實施的幾次比較嚴重的毆打行為，有劉祎的傷情照片以及劉祚受傷后至醫(yī)院治療的數(shù)份門診病歷、出院記錄、出院診斷證明等證據(jù)予以證實，故朱朝春對劉祎的虐待具有經(jīng)常性、持續(xù)性。(2)朱朝春與劉祎于2007年10月協(xié)議離婚后，仍以夫妻名義共同生活，共同撫養(yǎng)子女，相互之間存在扶養(yǎng)關系，雙方親屬和周圍群眾也認為二人是夫妻，故劉祎與朱朝春應當認定為同一家庭成員。(3)由于朱朝春長期、多次對劉祎進行虐待，致使劉祎無法忍受而自殺死亡，朱朝春的虐待行為與劉祎的死亡結果之間具有刑法上的因果關系。綜上，對上述辯解、辯護意見不予采納。關于朱朝春及其辯護人所提請求從輕處罰的意見，情況屬實，理由成立，予以采納。據(jù)此，依照《刑法》第260條第二款、第67條第一款以及《最高法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條之規(guī)定，法院以被告人朱朝春犯虐待罪，判處有期徒刑五年。

一審宣判后，朱朝春不服，以“沒有實施虐待行為，一審判決定罪不準，量刑過重等”為由提起上訴。

法院經(jīng)審理認為，朱朝春虐待共同生活的家庭成員劉祎，致使劉祎自殺身亡，其行為構成虐待罪。作案后朱朝春具有自首情節(jié)，一審已對其依法從輕處罰，故朱朝春所提上訴理由不能成立。一審判決認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。

依照《刑事訴訟法》（1996年）第189條第一項之規(guī)定武漢市中級法院裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題???

夫妻離婚后仍然共同生活的，是否屬于虐待罪主體構成要件中的“家庭成員”？

三、裁判理由

根據(jù)刑法第260條的規(guī)定，虐待家庭成員情節(jié)惡劣的，構成虐待罪：犯虐待罪，致使被害人重傷、死亡的，屬于加重情節(jié)。虐待罪對犯罪主體和犯罪對象的身份有特別要求，只能發(fā)生在家庭成員之間。有意見認為，朱朝春、劉祎屬于同一家庭成員，理由是二人雖已離婚，但仍以夫妻名義在同一家庭中共同生活、共同扶養(yǎng)子女、購置房產(chǎn)、履行夫妻間的權利義務，無論是朱朝春還是劉祎，以及雙方的親屬和周圍群眾，都認為二人仍然是夫妻，故應當將劉認定為朱朝春的家庭成員。

理由如下：

（一）關于“家庭成員“的法律規(guī)定及其理解

關于“家庭成員”的具體含義，刑法及相關司法解釋均未明確作出規(guī)定。從立法沿革分析，79刑法將虐待罪設立在妨礙婚姻家庭罪一章，主要的考慮在于該罪屬于與婚姻家庭有關的犯罪，處罰的是嚴重破壞婚姻家庭關系的行為。97刑法將該罪建立在侵犯公民人身權利民主權利罪一章，但該罪的犯罪主體和犯罪對象仍然限定為家庭成員，調整的仍然是發(fā)生在家庭內部的、侵害家庭關系的行為。

我國民法關于家庭成員的規(guī)定也不明確、完整。如婚姻法沒有對家庭成員的具體含義作出明確規(guī)定。該法第三章“家庭關系”，列舉了夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女，合法的養(yǎng)子女和繼子女），祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女以及兄姐弟妹四類家庭關系，但除了這四類家庭關系外，是否還有其他主體之間的關系也屬于家庭關系，婚姻法沒有作出規(guī)定。從大眾的通常觀念來看，婚姻法沒有將兒媳與公婆、女婿與岳父母等關系作為家庭成員關系予以規(guī)定，似有不足。再如，根據(jù)收養(yǎng)法第十七條的規(guī)定，孤兒或者生父母無力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)，且這種關系不適用收養(yǎng)關系。如果具有這種事實撫養(yǎng)關系的主體之間，一方對另一方實施虐待行為，對侵害人不以虐待罪處罰，難以被社會所接受，也不符合公平正義理念。因此，我們認為，這種具有事實撫養(yǎng)關系的主體之間，也應當認定為家庭成員。

由此可見，對于家庭成員的認定，不能僅限于具有婚姻法規(guī)定的基于婚姻和血親基礎形成的四類家庭關系的主體，對于具有同居、扶養(yǎng)、寄養(yǎng)等“類家庭”關系的主體，也應納入家庭成員的范疇。事實上，聯(lián)合國文件以及很多國家、地區(qū)的立法規(guī)定，都已經(jīng)把具有“類家庭”關系的主體規(guī)定為家庭成員。如聯(lián)合國《反對針對婦女暴力的立法框架》規(guī)定，反對家庭暴力的立法應該至少適用于：目前正處于或曾經(jīng)有過親密關系的個人，包括婚姻、非婚、同居關系；與他人有家庭關系的個人；同一住戶的成員。我國臺灣地區(qū)家庭暴力防治方面的規(guī)定，將家庭成員定義為下列各種人員及其未成年子女：(1)配偶或前配偶。(2)現(xiàn)有或曾有同居關系、家長家屬或家屬間關系者。(3)現(xiàn)為或曾為直系血親或直系姻親。(4)現(xiàn)為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親。上述規(guī)定關于家庭成員的定義，不只是為了與公眾的通常觀念保持一致，而是為了更好地解決傳統(tǒng)意義上的家庭成員以及“類家庭”成員之間出現(xiàn)的法律問題，保護兒童、老人和婦女等弱勢群體的權利，促進家庭和諧，維護社會穩(wěn)定。這種立法規(guī)定既是社會文明進步的標志，也是維護和保障人權的一項措施。因此，我們認為，在司法實踐中，對家庭成員的界定宜作寬泛理解，除了婚姻法規(guī)定的具有四類家庭關系的主體外，具有戀愛、同居、扶養(yǎng)等關系的主體，也應當視為“家庭成員”。

（二）夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，應當認定為家庭成員

夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的關系與婚姻法規(guī)定的夫妻關系相比，除了沒有履行婚姻登記手續(xù)以及其在民事法律關系上有別于夫妻之外，其余方面差別不大。雙方具有夫妻之間特有的親密關系，無論是從大眾的通常觀念來看，還是出于司法實踐的需要，都應當將之認定為家庭成員：

1．從通常觀念來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，二人之間的情感關系和社會關系都體現(xiàn)出家庭成員的特征，夫妻關系也得到社會明示或者默許的認同，離婚前形成的家庭關系仍然在延續(xù)。本案被告人朱朝春和被害人劉祎，雖然二人已協(xié)議離婚，但此后一直以夫妻名義在同一家庭中共同生活、共同撫養(yǎng)子女、共同購置房產(chǎn)，相互履行夫妻之間的權利和義務。無論是當事人自己，還是雙方親屬及周圍群眾，都認為二人仍然是夫妻，故朱朝春和劉祎應當認定為同一家庭成員。

2．從司法實踐需要來看，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對另一方實施虐待行為，采取各種手段對被害人進行身體和精神上的摧殘，這種虐待行為與法定夫妻之間的虐待行為并無差異。如果不將侵害人和被害人認定為家庭成員，勢必出現(xiàn)同樣嚴重的虐待行為，若是發(fā)生在法定夫妻之間，則被害人可以虐待罪追究侵害人的刑事責任；但若二人離婚，則被害人無權就虐待行為提起告訴，無法追究侵害人的刑事責任。同樣的侵害行為，同樣的侵害主體，僅因一張離婚證書之故，就可能出現(xiàn)罪與非罪的迥然不同的結果，這嚴重違背了任何人犯罪都應平等適用法律的基本原則。因此，為了保護被害人的合法權益，夫妻離婚后仍然在一起共同生活的，如果一方對另一方實施虐待，只要達到了情節(jié)惡劣的程度，就應當以虐待罪對侵害人進行懲處，而不能因一張離婚證書就免受刑事責任追究。本案中，無論是在被告人朱朝春和被害人劉祎婚姻關系存續(xù)期間還是在二人協(xié)議離婚之后，朱朝春均對劉祎實施過多次毆打，對劉祎造成了嚴重的身體和精神侵害。案發(fā)當日，朱朝春再次對劉祎進行毆打，致使劉祎因無法繼續(xù)忍受而自殺身亡。朱朝春對劉祎的死亡后果承擔刑事責任符合法理常情。

綜上，一、二審法院將被害人認定為朱朝春的家庭成員，對朱朝春以虐待罪判處有期徒刑五年是正確的。

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