一、犯罪預備

第二十二條　為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。

對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

（一）主觀上具有為了犯罪的目的。

（二）客觀上有犯罪預備行為。

準備工具，即準備實行犯罪的工具。

制造條件，是指除準備工具以外的一切為實行犯罪的預備行為。

常見的制造條件行為有：

1.練習犯罪的手段或演練犯罪技能；

2.犯罪前的調查，如踩點；

3.排除實行犯罪的障礙，如行為人搶銀行；

4.勾引共犯或商定犯罪計劃（犯罪共謀），其中也包括為了實施某種犯罪而組織犯罪集團，這種組織、參加犯罪集團的行為也是犯罪的一個預備行為，比如說，為了盜竊和搶劫而勾結共犯或者組織犯罪集團就是盜竊、搶劫的預備行為。但是，如果行為人組織、領導、參加恐怖活動組織、黑社會性質的組織的，屬于實行行為。因為這兩種犯罪集團是刑法分則直接禁止的犯罪行為。

5.跟蹤、埋伏等候、尾隨作案目標。

關于預備行為，刑法分則是沒有具體規定的，刑法分則規定的都是實行行為。

（三）停止的原因：是由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”

犯罪預備與犯意表示的區別

1.主要是看有沒有實際的犯罪準備行為。如果行為人流露出某種犯罪的意思，這本身不是行為，不能認為是犯罪預備。

2.刑罰懲罰的是犯罪行為，而不能懲罰思想。

3.刑法不懲罰思想，但并不等于通過語言、文字的形式表現出來的都僅僅是思想或犯意流露，而不是行為。

預備犯的刑事責任，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

二、犯罪未遂

犯罪未遂的成立要件

第二十三條　已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

犯罪未遂有以下三個要件。這三個要件也是犯罪未遂與犯罪預備、犯罪中止、犯罪既遂相區別的根本標志。

（一）已經“著手”實行犯罪

所謂已“著手”實行犯罪，是指開始了刑法分則所規定的具體犯罪的實行行為。著手是實行行為的開始，也是犯罪預備與犯罪未遂相區別根本標志。

犯罪未遂與犯罪預備的區別

犯罪未遂與犯罪預備都屬于犯罪的未完成形態，即都沒有既遂，二者都是由于意志以外的原因沒有既遂。區別的標志是是否“著手”實行行為。預備是進行了犯罪準備，但是由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”；而未遂是已經“著手”實行犯罪，由于意志以外的原因而沒有既遂。

1.以實例把握常見的預備行為。例如入戶搶劫、搶劫出租車、搶劫金融機構。

2.犯罪的著手因罪而異。具體犯罪著手的判斷取決于刑法分則的具體規定。對搶劫罪而言，開始針對財物持有人施加暴力、脅迫的行為是搶劫的著手；對故意殺人罪而言，開始能夠剝奪他人生命的行為是殺人的著手；對盜竊罪而言，開始秘密竊取的行為，也就是能夠取得對財物控制的行為是盜竊罪的著手；對敲詐勒索罪而言，為索要財物開始發出威脅行為是敲詐勒索罪的著手；對綁架罪而言，為扣押人質而開始暴力控制他人人身自由的行為是綁架罪的著手。而在著手之前，對被害人進行調查、了解、練習犯罪的技能、排除犯罪的障礙、蹲點守候被害人、接近犯罪對象、勾結共犯、準備工具，等等，均屬于準備行為。如果意志以外的原因而沒有能夠著手，屬于犯罪預備。

（3）判斷是否著手“因場合而異”。犯罪的方式不同或者是犯罪的場合不同，“著手”點的把握也有所不同。

（二）犯罪未得逞

這是未遂和既遂區別的關鍵。未得逞，是指沒有完全實現分則條文規定的犯罪事實。如果由于意志以外的原因沒有完全實現法定的犯罪事實，屬于未遂；如果完全實現了就發展為犯罪既遂。判斷既遂屬于分則問題，因為行為人是否實現了分則條文規定的全部犯罪事實，是在分則條文中具體掌握的問題。在總則部分，從既遂與未遂一般區分的角度講，可以根據具體犯罪是結果犯、危險犯，還是行為犯來分別把握。

如搶劫罪造成了輕傷以上結果的，即便沒有取得財產也是既遂。

另外，盜竊也是常見的。如盜竊、詐騙、搶奪既未遂標準大致是相同的，都應該是控制加失控的標準。也就是行為人要控制財物，并且財物脫離了所有人的控制范圍的。但是，盜竊具體場合的標準不太一樣，入戶盜竊的情況一般而言，如果在戶內被發現，都是犯罪未遂，如果財物到手離開了戶，一般而言是犯罪既遂。但是，如果在戶門口被失主發現抓獲，沒有脫離財物所有人控制的范圍，應該是按犯罪未遂處理。

再如，在單位中盜竊的（屬于所控制范圍），如果是盜竊單位財物，沒有脫離單位控制范圍，屬于犯罪未遂。如，盜竊單位的保險柜。

（三）未得逞是由于意志以外的原因

意志以外的原因指并非出于行為人的意愿而是遭遇客觀障礙，被迫停止。這是區別未遂和中止的根本標志。

比較常見的意志以外的原因：

1.被害人強烈的反抗。

2.被當場發現的。

3.第三人的阻止，比如，來了警察。

4.對于當場發現和誤認來人被發現。

5.自身能力的不足，包括本人有嚴重的生理和心理缺陷的情況。

6.認識錯誤。

（四）犯罪未遂的種類

對未遂種類可以根據不同的標準作出不同的劃分。

1.根據犯罪人自認為的犯罪實行行為是否實施完畢，分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂

2.能犯的未遂和不能犯的未遂

（1）所謂能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而沒有既遂。

（2）所謂不能犯的未遂，是指犯罪在具體情況下根本就不可能既遂的情況。具體分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂。

能犯未遂的危害性比不能犯未遂的危害性大。

迷信犯。

未遂犯的刑事責任：對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

三、犯罪中止

第二十四條　在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。

犯罪中止的成立要件

（一）在犯罪過程中（中止的時間性）

即在從犯罪預備行為開始到著手實行的整個犯罪過程中，犯罪過程包括在犯罪的預備階段和犯罪的實行階段。掌握這一特征應當注意：

1.如果犯罪既遂以后，返還原物，賠償損失，只能算犯罪后悔罪表現，不能成立犯罪中止。

2.如果犯罪過程中遭遇客觀障礙，明顯地告一段落歸于未遂的，一般認定是未遂，不成為中止。例如：甲殺害乙，把乙推到了懸崖摔下去，然后回去，回去后不久，想把尸體運走埋在一個地方，結果發現被害人沒有死，此時，他救助被害人，把被害人送到了醫院搶救。此時是屬于未遂還是中止？如果犯罪的未遂已經出現而且明顯告一段落之后，明顯的一個停頓階段之后過了一個階段，行為人產生悔意，包括救助被害人，這時不能算是犯罪中止。此時實際上犯罪未遂已經成立了；而救助行為可以作為一個量刑情節考慮。如果是在當時連續的情況下能夠繼續實施而阻止結果發生或者自動放棄的可重復加害的行為，則可以成立犯罪中止。

（二）自動放棄犯罪（中止的自動性）

所謂自動放棄犯罪，就是在認為能夠完成犯罪的情況下，出于本人意志自動停止犯罪或者自動有效防止危害結果的發生。自動性是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂相區別的本質特征。

1.自動放棄犯罪的原因一般是：

（1）真誠悔悟，良心發現而停止。這是比較典型的中止的情況，如被告人與妻子想離婚，離不成，想殺害妻子，他把妻子吃的食物中已經下了毒，一方面良心悔悟，另一方面覺得將來難逃法網，最后把下毒的食物中又倒掉了。

（2）因被害人的哀求、第三人的勸說而停止。

（3）因為害怕而停止的。這個害怕通常是指害怕犯罪作惡遭到報應、受到懲罰，等等。如婆媳不合，兒媳在水缸里下毒，正巧外面電閃雷鳴，自己害怕，后來在婆婆飲用水之前，把水缸砸了，但婆婆與兒媳吵起來，丈夫問是怎么回事，在這種情況下把事實說明了。

2.弗蘭克公式：能達目的而不欲與欲達目的而不能

這可以作為判斷犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂區別的一般標準。

能與不能，應該以行為人自己的主觀認識為標準。只要行為人自認為在當時的情況下能夠把犯罪進行下去而自動放棄犯罪的，盡管客觀上不可能完成的，也應當認為是犯罪中止。

3.幾種特殊情況的判斷：因被害人是自己的熟人而停止（一般視為犯罪中止）；因被害人的嚇唬而停止（因情況不同而作不同的認定）；犯罪過程中因身體疾病而停止（一般認為是意志以外的原因而不是自動放棄）。

（三）有中止犯罪的行為（中止的客觀性）

中止不只是內心狀態的轉變，還要求有停止犯罪或積極阻止危害結果發生的行為。具體表現為：

1.在不繼續實施犯罪就不會發生犯罪結果的情況下，放棄繼續實施犯罪。

2.在實行行為終了，不采取有效措施就會發生犯罪結果的情況下，采取積極有效的措施防止危害結果發生。

（四）有效地防止犯罪結果發生（中止的有效性）

這是犯罪中止徹底有效性的特征。

關于有效地停止犯罪，有兩種情況：

（1）未實行終了的情況下自動停止犯罪。

（2）行為實施終了，但即將要發生危害結果之際，及時有效阻止犯罪結果發生。

在這種情況下如果未能有效阻止犯罪結果發生的，即便有阻止結果發生的積極措施，也不能成立犯罪中止。

（五）中止犯的種類

對中止犯的種類，可從不同角度做不同程度的區分。一般有以下兩種分類。

1.積極中止和消極中止

2.預備過程的中止和實行過程的中止

3.實行終了的中止與未實行終了的中止

（六）中止犯的處罰原則

對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。