一、道路交通安全法適用中提出的問題和典型案例

　　道路交通安全法于今年5月1日生效之后，關于機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任的討論越來越激烈，討論的焦點集中在道路交通安全法第七十六條第一款第二項的規(guī)定上，即關于“機動車負全責”的規(guī)定。由于這個規(guī)定涉及到了每一個人的切身利益，因此在討論中各種觀點激烈碰撞。

　　道路交通安全法第七十六條第一款第二項規(guī)定的內(nèi)容是：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償。超過責任限額的部分，……機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故的，由機動車一方承擔責任；但是，有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經(jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任?！痹摋l的第二款還規(guī)定：“交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意造成的，機動車一方不承擔責任?！边@里規(guī)定的就是機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任，即為了更好地保護非機動車駕駛人和行人的合法權益，道路交通安全法改變了道路交通事故處理辦法規(guī)定的過錯推定原則的歸責原則，改為在這種場合適用無過錯責任原則，體現(xiàn)了對交通事故受害人的人文關懷。

　　筆者認為，原來的道路交通事故處理辦法中雖然規(guī)定的是過錯推定原則，對受害人似乎沒有進行很好的人文關懷，然而，道路交通事故處理辦法第四十四條規(guī)定機動車駕駛人沒有過錯，但是非機動車駕駛人或者行人應當負全責的情況下，也應當承擔百分之十經(jīng)濟損失的責任，事實上已經(jīng)很好地保護了受害人的權益。道路交通安全法現(xiàn)在的規(guī)定強加給了機動車一方過于嚴苛的責任，造成了機動車所有人和駕駛人一方的恐慌，并且出現(xiàn)了放縱非機動車駕駛人或者行人的交通違章行為，增加道路交通中的危險因素，不利于維護交通秩序和交通安全的后果，產(chǎn)生很大的消極作用。試舉一列說明。

　　2004年6月4日，被告張某駕駛出租汽車在北京市朝陽區(qū)東三環(huán)輔路三里屯附近由北往南行駛。毋某醉酒后，騎自行車由南向北逆行駛入機動車道，自行車前輪撞到張某駕駛的夏利出租車右前部，毋某被撞傷，連人帶車摔倒在地，經(jīng)送至附近醫(yī)院搶救無效死亡。朝陽區(qū)交通支隊出具責任認定書，認定毋某醉酒逆行至機動車道，造成損害，應負全部責任。受害人近親屬在得知道路交通安全法的上述規(guī)定之后，認為按照這個規(guī)定出租車一方應當負全責，故將該出租汽車公司和張某一并訴至法院，請求賠償死亡賠償金、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活補助費等共計37 萬多元人民幣，其中包括精神損害撫慰金2萬元。

　　在司法中，應當準確理解道路交通安全法規(guī)定的無過錯責任，在如何協(xié)調(diào)受害人與機動車駕駛人的利益平衡，以及個人保護與社會公共利益之間的平衡方面，很好地適用法律，不然的話，將會造成嚴重的社會后果。對此，法官負有重要的責任。其中最主要的解決辦法，就是在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的案件中，堅持過失相抵原則，以調(diào)整和補救該條規(guī)定的消極作用。

　　二、無過錯責任也應當適用過失相抵原則

　　在侵權行為法中，在無過錯責任原則的調(diào)整范圍內(nèi)，是不是也適用過失相抵原則，曾經(jīng)有過討論。一部分人認為，在無過錯責任原則歸責的范圍內(nèi)，不適用過失相抵原則，因為無過錯責任原則調(diào)整的侵權行為不問行為人的過錯，那么對受害人的過錯也不應當進行過失相抵。另一部分人認為，過失相抵原則是損害賠償責任的一般調(diào)整原則，是在一切場合都要適用的，這是因為受害人的過錯是造成自己損害的原因之一，將自己的過錯行為引起的損害責令行為人承擔，不僅是不公平的，而且也違背社會正義。經(jīng)過討論，后一種意見成為通說，并成為司法實踐所遵循的基本規(guī)則。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定過失相抵原則，并沒有明確指出只適用于過錯責任原則和過錯推定原則調(diào)整的侵權行為范圍，這就意味著所有的侵權行為案件都適用過失相抵原則。

　　對于本案如何適用法律，我們可以認為，道路交通安全法第七十六條第一款第二項的規(guī)定違反民法通則第一百三十一條關于過失相抵的規(guī)定，應當按照民法通則第一百三十一條規(guī)定適用法律。因此，人民法院面對道路交通安全法這一規(guī)定已經(jīng)正式生效的局面，既要尊重道路交通安全法的規(guī)定，同時，也要運用侵權行為法的基本規(guī)則，其中包括過失相抵原則的規(guī)則，對機動車致害非機動車駕駛人或者行人的無過錯責任進行必要的司法調(diào)整和補救，以解決現(xiàn)行法律規(guī)定中的不公平因素。

　　事實上，在道路交通安全法第七十六條規(guī)定中，已經(jīng)包含了過失相抵原則的內(nèi)容。在這一規(guī)定中，關于減輕和免除機動車一方的責任的內(nèi)容包括兩個方面：一方面是無過錯責任的本來含義，即損害是由非機動車駕駛人或行人一方故意引起的，機動車一方不承擔責任；另一方面就是有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經(jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任，這就是過失相抵原則的內(nèi)容。

　　三、機動車致害非機動車駕駛人或行人責任中過失相抵的實行

　　（一）非機動車駕駛人或者行人與有過失的構成

　　過失相抵實行的前提是與有過失。在過去的侵權行為法理論中，與有過失的稱謂是混合過錯?；旌线^錯是前蘇聯(lián)民法理論中的概念，這個概念無法概括無過錯責任原則下的過失相抵，因此才采用大陸法系民法的與有過失概念，更為妥當。

　　與有過失的構成，就是在侵權行為人一方的行為已經(jīng)構成侵權責任基礎上，受害人一方對于損害結果的發(fā)生或者擴大也有過錯。構成與有過失，其后果就是過失相抵。機動車致害非機動車駕駛人或者行人，非機動車駕駛人或者行人“有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)”，就構成受害人與有過失，應當實行過失相抵，將非機動車駕駛人或者行人的過錯折抵機動車一方的責任，各自承擔相應的責任，就會使機動車致害非機動車駕駛人或者行人的責任確定更為公平。

　　（二）進行雙方當事人行為的原因力比較

　　過失相抵的實行，一是過錯比較，二是原因力比較。在機動車致害非機動車駕駛人或者行人的過失相抵中，由于這種責任實行的是無過錯責任，對加害人一方即機動車一方不問過錯，無法進行過錯比較，因此只能夠進行原因力比較，以此確定雙方當事人各自應當承擔的責任。

　　例如，雙方當事人行為的原因力相等的，應當承擔同等責任；機動車一方的原因力超過非機動車駕駛人或者行人的，機動車一方應當承擔主要責任，非機動車駕駛人或者行人一方應當承擔次要責任；反之則相反。這樣就實現(xiàn)了“有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，機動車駕駛人已經(jīng)采取必要處置措施的，減輕機動車一方的責任”的規(guī)定精神。

　　（三）機動車一方的行為不具有原因力的“優(yōu)者危險負擔”

　　現(xiàn)在的問題是，在原因力比較中，很多情況并不是雙方的行為都具有原因力，而是只有原告一方的行為具有原因力，因此就形成了在原因力比較中，只有非機動車駕駛人或者行人的行為具有原因力，而機動車一方?jīng)]有原因力的狀況。道路交通安全法第七十六條第一款第二項規(guī)定的正是這種情形。在這種情況下，法官應當分析，非機動車駕駛人或者行人在造成損害的時候，在主觀上究竟是具有故意還是過失。如果非機動車駕駛人一方或者行人具有過失，則實行過失相抵，機動車一方只承擔次要責任。至于究竟應當承擔多少責任，筆者認為可以參考原道路交通事故處理辦法第四十四條關于“機動車與非機動車、行人發(fā)生交通事故，造成對方人員死亡或者重傷，機動車一方無過錯，應當分擔百分之十的經(jīng)濟損失”的規(guī)定精神，承擔百分之十的賠償責任。這樣做，是道路交通事故責任確認中“優(yōu)者危險負擔”規(guī)則的適用，就是在交通事故責任中，機動性能和回避能力強的一方應當多承擔責任的規(guī)則。這個規(guī)則體現(xiàn)的就是對交通事故受害人的人為關懷，是一個合適的做法。回到前述案例中去，責令被告張某承擔百分之十的責任，應該是比較合適的，也能夠得到公眾的支持和認可。

　?。ㄋ模嵭羞^失相抵為法官職權主義

　　在實行過失相抵的時候，各國立法普遍規(guī)定為法官職權主義，即在審理侵權損害賠償案件中，法官確認受害人有過錯，即可依職權徑行實行過失相抵，減輕加害人的賠償責任。我國民法通則第一百三十一條雖然沒有明文規(guī)定為職權主義，但是理論通說和司法實踐均認定為法官職權主義。因此，在審理機動車致害非機動車駕駛人或者行人的損害賠償案件時，法官確認機動車駕駛人或者行人與有過失，就徑行實行過失相抵，減輕機動車一方的損害賠償責任。

　　這也涉及到當事人舉證責任的問題。既然實行法官職權主義，那么并非一定要舉證責任倒置，必須由加害人對受害人的過錯承擔舉證責任。但是，假如加害人不予舉證，那么，法官很難發(fā)現(xiàn)和確認受害人過錯。因此，可以按照“誰主張，誰舉證”的原則，由機動車一方對受害人的過錯主張承擔舉證責任。除此之外，如果法官在審理中根據(jù)案件事實，能夠確認受害人過錯的，也可以直接適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。例如本案，交通管理部門已經(jīng)認定非機動車駕駛人毋某具有過錯，應負全責，那么，法官就可以在機動車一方不舉證的情況下，直接認定原告有過錯，適用過失相抵原則，減輕機動車一方的賠償責任。