代理詞

尊敬的審判長、審判員：

山東衡明律師事務(wù)所接**的委托，指派我們作為其訴濰坊市**區(qū)人民醫(yī)院、**醫(yī)療器械有限公司醫(yī)療過錯糾紛案的代理人，接受委托后我們聽取了原告的陳述，查閱大量相關(guān)材料，進(jìn)行了必要的調(diào)查，對案情有了細(xì)致深入的了解，結(jié)合今天的庭審發(fā)表如下代理意見，供合議庭參考。

一、關(guān)于本案的案由

本案的主要法律關(guān)系是原告與第一被告**區(qū)人民醫(yī)院之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，所以我們在立案的過程中提出的案由都是醫(yī)療過錯，如起訴書中我們也是將**區(qū)人民醫(yī)院列為第一被告，地址確認(rèn)書、授權(quán)委托書填寫的案由都是醫(yī)療過錯。所以請審判庭依據(jù)《民事案件案由規(guī)定》二、要堅持統(tǒng)一的民事案件案由的確定標(biāo)準(zhǔn)“民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定。”四、適用民事案件案由規(guī)定時應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題2“同一訴訟中涉及兩個以上的法律關(guān)系屬于主從法律關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)以主法律關(guān)系認(rèn)定案由”，認(rèn)定本案的案由為醫(yī)療過錯案件。

關(guān)于為何也將生產(chǎn)廠家列為被告的解釋。因?yàn)楸敬卧嫠軅Φ脑虿粌H是第一被告醫(yī)療行為的過錯，也是第二被告所生產(chǎn)鋼板不合格的問題，他們是共同侵權(quán)行為。舉個例子，單獨(dú)擺放在這里的鋼筋斷裂是鋼筋的質(zhì)量問題，但是當(dāng)這些鋼筋被用來建設(shè)樓房后出現(xiàn)問題，就可能存在鋼筋本身的質(zhì)量問題和使用不當(dāng)這樣兩個原因。

二、關(guān)于舉證責(zé)任

按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”，因此原告應(yīng)當(dāng)就原被告間存在醫(yī)療關(guān)系和原告所受的損害承擔(dān)舉證責(zé)任;而第一被告應(yīng)當(dāng)就其醫(yī)療行為不存在過錯及醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第六項(xiàng)的規(guī)定：“因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任”。因此第二被告應(yīng)當(dāng)就其鋼板存在法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、原告的舉證責(zé)任

原告為完成自己的舉證責(zé)任，利于法院查清案件事實(shí)，已經(jīng)在法庭調(diào)查階段提供了充足的證據(jù)，現(xiàn)就以上提供的證據(jù)加以說明：

1、原告的醫(yī)療費(fèi)票據(jù)13張，均為因鋼板斷裂而支出的費(fèi)用，這些里面已經(jīng)不含因交通事故而第一次住院的費(fèi)用，即不包括原發(fā)疾病的治療費(fèi)用。

2、原告誤工費(fèi)計算的說明。原告任職期間每月的基本收入是7000元，根據(jù)勞動和社會保障部勞社部發(fā)〔2008〕3號文件《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》每月的制度工作時間為20.83天，原告第一次從第一被告處出院后本應(yīng)是骨折的恢復(fù)時間，但是由于鋼板斷裂，所以第一次出院到從八九醫(yī)院出院所經(jīng)歷的188天等于沒有得到恢復(fù)，應(yīng)該記為務(wù)工時間，所以原告每天的工資應(yīng)為7000/20.83*188=63178.11元。

3、原告護(hù)理費(fèi)計算的說明。原告妻子任職期間每月的基本收入是2000元，我們根據(jù)計算誤工費(fèi)的原理計算護(hù)理費(fèi)應(yīng)為2000/20.83*188=18050.89元。

4、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)的說明。因鋼板斷裂的住院時間為15天，這包括因鋼板斷裂第二次在在**區(qū)人民醫(yī)院住院的2天和在解放軍八九醫(yī)院住院的13天。因此應(yīng)為30*15=450元。

5、營養(yǎng)費(fèi)的說明。俗話說得好，傷筋動骨一百天，被告的行為不僅造成了原告骨折，而且致使原告不得不進(jìn)行二次手術(shù)，因此需要極大地加強(qiáng)營養(yǎng)，現(xiàn)有的發(fā)票只是原告支出的一部分營養(yǎng)費(fèi)用，原告還支出了許多沒有發(fā)票的營養(yǎng)支出，比如原告妻子曾多次在市場上為原告購買營養(yǎng)食品，在此我們僅要求有發(fā)票支持的這一部分，懇請法官予以支持。

6、原告交通費(fèi)的說明。原告由于鋼板斷裂而不得不多次往返于醫(yī)院，原告妻子也因需要照顧原告和回家取生活必需品而往返于家與醫(yī)院之間，因此支出了這部分交通費(fèi)，但這僅是油費(fèi)這一部分，汽車本身的損耗和保險等費(fèi)用我們在此就不要求了，所以懇請法官支持我們所支出的這一部分交通費(fèi)用。

7、原告精神損害撫慰金的說明。我們首先看八九醫(yī)院手術(shù)同意書，用于證明原告因鋼板斷裂不得不再次接受手術(shù)前所遭受的巨大精神壓力，比如我們可以看到手術(shù)同意書中僅死亡就提到了3次。這份手術(shù)同意書和八九醫(yī)院的病歷證明原告因鋼板斷裂遭受了巨大的精神痛苦和肉體痛苦。當(dāng)然還有根據(jù)常識知道的，原告因鋼板斷裂而被迫重新在床上靜養(yǎng)，喪失了康復(fù)時間，遭受了巨大肉體和精神痛苦，并且現(xiàn)在原告還不得不使用拐杖，所以原告提出50000元的精神損害撫慰金一點(diǎn)也不為過，以至不能彌補(bǔ)原告因鋼板斷裂所遭受的痛苦。

綜上所述，原告已經(jīng)完成自己的舉證責(zé)任，請法官要求第一被告就其醫(yī)療行為不存在過錯及醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任;要求第二被告就其鋼板存在法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

四、關(guān)于原告的舉證權(quán)利

根據(jù)前述《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項(xiàng)的規(guī)定，原告對被告的醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系及其醫(yī)療行為存在過錯沒有法定的舉證義務(wù)，原告對此只享有舉證權(quán)利。下面的舉證，以第一被告為原告復(fù)印的病歷和第一被告2010年3月15日為原告拍攝的X光片為依據(jù)。通過病歷和X光片我們可以看出原告當(dāng)時的股骨干骨折為粉碎型骨折，既不穩(wěn)定型骨折，這種分類是骨折的一種最基本的分類，可見《外科學(xué)》第722頁第2段，這本教材是吳在德、吳肇漢主編，人民衛(wèi)生出版社出版的國家級統(tǒng)編教材。那么對于不穩(wěn)定型股骨干骨折應(yīng)當(dāng)采取何種方式固定?根據(jù)《實(shí)用骨科內(nèi)固定技術(shù)》，不穩(wěn)定型股骨干骨折應(yīng)當(dāng)選用內(nèi)鎖式髓內(nèi)釘固定，但是第一被告給原告的卻是鋼板內(nèi)固定，因此存在過錯。

根據(jù)2009年手術(shù)時在施行的《病歷書寫基本規(guī)范(試行)》第二十三條第十三項(xiàng)“手術(shù)記錄是指手術(shù)者書寫的反映手術(shù)一般情況、手術(shù)經(jīng)過、術(shù)中發(fā)現(xiàn)及處理等情況的特殊記錄，應(yīng)當(dāng)在術(shù)后24小時內(nèi)完成。特殊情況下由第一助手書寫時，應(yīng)有手術(shù)者簽名。”但是我們看到第一被告的手術(shù)記錄只有助手的簽名卻沒有手術(shù)者的簽名，因此違法，我們不予認(rèn)可。

根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十三條(可能危及人體健康和人身、財產(chǎn)安全的工業(yè)產(chǎn)品，必須符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn);未制定國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，必須符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的要求。/禁止生產(chǎn)、銷售不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和要求的工業(yè)產(chǎn)品。具體管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。)第二十六條(生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：(一)不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn);(二)具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外;(三)符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。)的規(guī)定，像接骨板這樣的可能危及人體生命健康的物品必須符合相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)，具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的性能，但從接骨板七個月即在體內(nèi)自行斷裂的情況來看，沒有達(dá)到第一被告病歷中所說的一年后視情況決定是否取出的時間要求，我們已經(jīng)完全可以認(rèn)為它不符合國家標(biāo)準(zhǔn)，沒有達(dá)到在骨頭完全愈合前保持內(nèi)固定的作用。如果被告非要堅持其產(chǎn)品符合國家標(biāo)準(zhǔn)，必須拿出有力的證據(jù)，一張其自己工廠的產(chǎn)品合格證是一個孤立的、證明力很低的證據(jù)，這是自己說自己正確的證據(jù)，是達(dá)不到證明標(biāo)準(zhǔn)的;被告甚至沒有提交《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《醫(yī)療器械生產(chǎn)許可證》、《醫(yī)療器械注冊證》、《醫(yī)療器械營業(yè)許可證》這些基本的醫(yī)療器械生產(chǎn)經(jīng)營的必備證件。請法官要求其出具符合國家標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，如若被告拒不提供，請法官根據(jù)《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十三條(雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實(shí)難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。)對原告提供的鋼板斷裂即鋼板不符合國家標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。

根據(jù)《民法通則》第一百二十二條(因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉儲者對此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。)，《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十三條(因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品的銷售者的責(zé)任，產(chǎn)品的生產(chǎn)者賠償?shù)模a(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償)的規(guī)定，原告有權(quán)要求兩被告承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，要求他們承擔(dān)連帶責(zé)任。

山東衡明律師事務(wù)所

王樹華

2010年10月7日

注：本案一審已經(jīng)判決原告勝訴。