????　　尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：

????????　　北京市京都律師事務(wù)所接受被告人楊永明親屬的委托，指派我作為其一審階段的辯護(hù)人。我在接受委托后，依法會(huì)見了被告人，詳細(xì)了閱讀了本案相關(guān)案卷材料，并且通過庭審，使我對(duì)本案有了更深入的認(rèn)識(shí)。現(xiàn)依據(jù)相關(guān)案件事實(shí)及證據(jù)，發(fā)表如下辯護(hù)意見：

????????　　一、被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為不構(gòu)成詐騙罪。

????????　　（一）、被告人楊永明的行為不符合詐騙罪的客觀方面的特征。

????????　　1、財(cái)物的所有人特征。

????????　　在普通詐騙罪中，公私財(cái)物的所有人是明確的、特定的。其中，如果財(cái)物屬多人共有，那么，每一個(gè)共有人都是該財(cái)物的所有人，即使其中有人占有的份額較少，也不能影響其是該財(cái)物所有人的身份。

????????　　在本案中，入圍二次抽獎(jiǎng)的人，是一群特定的人，但作為可能獲得寶馬大獎(jiǎng)，則不是特定的人，只有在抽完獎(jiǎng)后，才能確定寶馬大獎(jiǎng)的歸屬。在抽獎(jiǎng)前，任何一個(gè)入圍的彩民都不能是這個(gè)大獎(jiǎng)所指向的財(cái)物的所有人。因此說，本案的財(cái)物所有人是不明確的，不特定的。

????????　　2、財(cái)物的所有權(quán)特征

????????　　在普遍詐騙罪中，受騙人被騙的財(cái)物的所有權(quán)是明確的，是即時(shí)存在的。被騙財(cái)物在被行騙人騙到手之前，其所有權(quán)是明確歸受騙人所有。而在本案中，所有入圍二次抽獎(jiǎng)的彩民在抽獎(jiǎng)前，其對(duì)大獎(jiǎng)所指向的財(cái)物的所有權(quán)不是現(xiàn)實(shí)存在的，不具有即時(shí)的利益。可以說他們對(duì)大獎(jiǎng)只是一種不確定的期待利益。這就決定了他們?cè)诒桓嫒藯钣烂骺刂拼螵?jiǎng)時(shí)，任何一個(gè)人對(duì)大獎(jiǎng)所指向的財(cái)物都不具有所有權(quán)。

????????　　3、被騙財(cái)物的現(xiàn)狀特征

????????　　在普通詐騙罪中，受騙人的財(cái)物在被騙之前，是控制在其自身或是其委托的保管人手中。在本案中，所謂的被騙財(cái)物即大獎(jiǎng)，始終在楊永明控制之下，并不在二次入圍抽獎(jiǎng)的任何一個(gè)彩民的掌控之下。

????????　　4、受騙人的認(rèn)識(shí)特征

????????　　在普通詐騙罪中，受騙人“自愿”地交出財(cái)物只是一種表面現(xiàn)象，他們是因?yàn)槭茯_后不明真相才交出財(cái)物。也就是說，受騙人對(duì)詐騙手段有親身感受，才信以為真， “自愿”交出財(cái)物。如果說，受騙人沒有感受到詐騙手段，那么就不存在信以為真的基礎(chǔ)。正是因?yàn)槭茯_人感受到了詐騙手段，從而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，“自愿”交出財(cái)物，因此，是負(fù)有一定的責(zé)任的，所以《刑法》在對(duì)詐騙罪量刑時(shí)，不論詐騙數(shù)額多么巨大，后果多么嚴(yán)重，該罪的法定最高刑為無期徒刑。而在本案中，所有所謂的受騙人，根本就沒有感受到，并且也不可能感受到楊永明對(duì)其實(shí)施了何種詐騙手段，因此，也不負(fù)有任何責(zé)任。

????????　　5、行騙人獲得被騙財(cái)物的特征

????????　　在普通詐騙罪中，行騙人獲得財(cái)物的途徑是受騙人將其財(cái)物“自愿”交給行騙人的。而在本案中，所謂的被騙財(cái)物即大獎(jiǎng)，始終是掌控在被告人楊永明的手中，是楊永明利用行業(yè)優(yōu)勢(shì)，對(duì)大獎(jiǎng)進(jìn)行控制，使彩民不可能獲得大獎(jiǎng)。在此，辯護(hù)人通俗地描述一下這兩種情況的區(qū)別，即把在我手中的財(cái)物就是不給你（當(dāng)然，我手中的財(cái)物并不確定是你的），與把你手中的財(cái)物乖乖地交給我，是有本質(zhì)的區(qū)別的。

????????　　6、實(shí)施詐騙手段的背景特征

????????　　在普通詐騙罪中，行騙人實(shí)施行騙手段不存在任何條件，背景的限制。而在本案中，被告人楊永明之所以能夠操控大獎(jiǎng)，是其在特定的條件下，即是利用在銷售彩票中所特有的行業(yè)優(yōu)勢(shì)與便利實(shí)現(xiàn)的。辯護(hù)人也承認(rèn)楊永明使用了欺騙的手段，如冒領(lǐng)人沒花2元錢就得到了中獎(jiǎng)彩票，冒領(lǐng)人根據(jù)楊永明、孫承貴提供的信息，抽得寶馬等汽車。但需強(qiáng)調(diào)的是，楊永明所采取的這種手段是由于其承銷彩票的機(jī)會(huì)才能實(shí)施的。公訴人認(rèn)定的五種詐騙手段，一種也不能實(shí)現(xiàn)。有欺騙手段的犯罪行為，不等于就是詐騙罪。一定要結(jié)合實(shí)施詐騙手段的背景、條件去客觀分析、認(rèn)定。我國刑法就沒有將一切實(shí)施欺詐手段的行為均認(rèn)定為詐騙罪，而是根據(jù)不同的行為背景、條件區(qū)別認(rèn)定。例如，行為人利用職務(wù)之便，通過詐騙手段獲得財(cái)物，是職務(wù)犯罪。其中，行為人如果是國家工作人員，則定貪污罪，如果是非國家工作人員，則定職務(wù)侵占罪。如果行為人利用發(fā)行股票、債券的優(yōu)勢(shì)，對(duì)相關(guān)重要信息進(jìn)行隱瞞、編造，則構(gòu)成欺詐發(fā)行股票、債券罪。以上兩個(gè)例子中，行為人同樣都是采用了詐騙的手段，但由于行為人利用了某種其他人所不具備的、其獨(dú)有的背景優(yōu)勢(shì)，所以《刑法》規(guī)定其行為不構(gòu)成詐騙罪。本案是楊永明在彩票銷售的過程中，利用承銷商的獨(dú)有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行操控大獎(jiǎng)，已不是普通的詐騙行為，是一種新的行業(yè)詐騙犯罪。

????????　　（二）、被告人楊永明的行為所侵犯的客體與詐騙罪所侵犯的客體有重大區(qū)別。

????????　　大家知道詐騙罪所侵犯的客體是單一客體，即公私財(cái)物的所有權(quán)。本案經(jīng)媒體曝光后，在全國產(chǎn)生巨大影響，彩票市場(chǎng)一落千丈，國家公信力受到極大的損害。雖然本案涉及寶馬車等具體財(cái)物，但它們是不特定彩民的期待利益。彩民對(duì)這種利益沒有合法的所有權(quán)，也就是說楊永明的行為所侵犯的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)雖然是不容否認(rèn)的，但它的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于對(duì)彩票發(fā)行、銷售的管理秩序的危害。因此，即使說本案行為侵犯的客體是雙重客體，但侵犯的主要客體應(yīng)是對(duì)彩票發(fā)行、銷售的管理秩序。這顯然與詐騙罪所侵害的客體，即特定受害對(duì)象的特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是完全不同的。

????????　　二、對(duì)被告人楊永明操控大獎(jiǎng)的行為要依據(jù)罪刑法定的原則予以評(píng)價(jià)。

????????　　由于被告人楊永明不構(gòu)成詐騙罪，而按照罪刑法定原則，其在彩票的銷售過程中所實(shí)施的行業(yè)舞弊的行為，如果《刑法》對(duì)此行為有明確的規(guī)定，就應(yīng)該按照《刑法》的規(guī)定，對(duì)楊永明進(jìn)行處理。對(duì)于行業(yè)舞弊的行為，雖然97《刑法》對(duì)此作出了一定的規(guī)定，但由于在當(dāng)時(shí)沒有考慮到在彩票市場(chǎng)中的發(fā)行、銷售管理過程中可能產(chǎn)生的犯罪問題，以至對(duì)此問題沒有進(jìn)行必要的立法，而導(dǎo)致今天處理本案中的尷尬。因此，依照罪行法定原則，對(duì)楊永明可作無罪處理。但是辯護(hù)人認(rèn)為其行為有明顯的社會(huì)危害性，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定其無罪，也不能以詐騙罪對(duì)其進(jìn)行定罪處罰。這種認(rèn)定明顯違背了罪刑相一致的原則，不適當(dāng)?shù)丶又亓藢?duì)被告人的處罰。此前，揚(yáng)州、蘭州等地均陸續(xù)審理了類似的彩票行業(yè)舞弊犯罪案件。由于刑法沒有明確，因此導(dǎo)致出現(xiàn)不同定罪的較混亂現(xiàn)象，顯失法律的嚴(yán)肅與公正。

????????　　三、對(duì)被告人楊永明行業(yè)舞弊犯罪行為的定性建議

????????　　由于楊永明所實(shí)施的操控大獎(jiǎng)的行為，是一種行業(yè)舞弊的行為，存在較大的社會(huì)危害性，本著對(duì)被告人、對(duì)彩民、對(duì)國家法律負(fù)責(zé)的精神，對(duì)其追究刑事責(zé)任也是必要的。但辯護(hù)人認(rèn)為，如果對(duì)其追究刑事責(zé)任，只能采取近似類推的方法，把它放在《刑法》第225條第4項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”這個(gè)口袋中。但辯護(hù)人需強(qiáng)調(diào)的是，這樣做也不是很準(zhǔn)確的，只是在目前的情況不得以而為之。

????????　　建議定非法經(jīng)營罪的理由是：

????????　　（一）、被告人楊永明銷售彩票的行為是一種經(jīng)營行為。

????????　　1、彩票發(fā)行為與銷售行為是兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。發(fā)行彩票與銷售彩票是截然不同的兩種行為。發(fā)行體現(xiàn)的是一種公權(quán)力。而銷售彩票的行為則完全是一種商業(yè)行為，對(duì)銷售彩票的人來說完全是一種經(jīng)營行為。

????????　　2、彩票銷售的專營性并不能否認(rèn)其自身的經(jīng)營屬性。專營是指一種專門性的經(jīng)營行為。國家對(duì)銷售彩票的主體進(jìn)行限制，使其具有專門性、特許性。但獲得專營資格的彩票銷售的主體，并不因其銷售行為具有專門性，從而喪失其本身的經(jīng)營屬性。

????????　　3、兌獎(jiǎng)的行為屬于銷售行為當(dāng)中的一個(gè)環(huán)節(jié)，其本身不具有獨(dú)立性。兌獎(jiǎng)行為是經(jīng)營行為中不可獲缺的一部分。

????????　　（二）、被告人楊永明的行為是一種非法的經(jīng)營的行為。

????????　　被告人楊永明經(jīng)營彩票的行為有諸多違反財(cái)政部《即開型彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱規(guī)定）的情形，具體表現(xiàn)如下：

????????　　1、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第八條的規(guī)定。楊永明銷售彩票的一系列行為，即有關(guān)獎(jiǎng)組規(guī)模、設(shè)獎(jiǎng)方案、組織方案、宣傳方案、銷售時(shí)間、資金和安全管理方案，沒有通過省級(jí)彩票銷售機(jī)構(gòu)報(bào)省級(jí)財(cái)政部門審核批準(zhǔn)，并報(bào)彩票發(fā)行機(jī)構(gòu)備案。

????????　　2、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第十一條的規(guī)定。楊永明銷售彩票的過程中，有的沒有經(jīng)過當(dāng)?shù)卣猓瑳]有建立由所在地政府有關(guān)部門組成的銷售指揮機(jī)構(gòu)，內(nèi)部設(shè)置銷售、宣傳、安全、兌獎(jiǎng)、后勤等職能機(jī)構(gòu)。

????????　　3、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第十五條的規(guī)定。楊永明是以其個(gè)人身份銷售彩票的，而不是以法人的身份銷售彩票的。

????????　　4、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第十六條的規(guī)定。楊永明在銷售彩票過程中，承接了搖獎(jiǎng)和兌獎(jiǎng)的業(yè)務(wù)。

????????　　5、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第十七條的規(guī)定。楊永明承包了本不應(yīng)由其承包的彩票銷售業(yè)務(wù)。

????????　　6、被告人楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》第十九條的規(guī)定。楊永明在銷售彩票過程中，沒有進(jìn)行組織中獎(jiǎng)?wù)咴谥歇?jiǎng)彩票背面簽屬本人姓名及有效身份證件號(hào)碼，提供有效身份證明（頭等獎(jiǎng)中獎(jiǎng)?wù)咝枇舸嬗行矸葑C明復(fù)印件）。

????????　　綜上，由于楊永明銷售彩票的行為違反了《規(guī)定》的諸多規(guī)定，尤其是違反了第十五條與第十七條的規(guī)定，也就使其根本不具備銷售彩票的資格。因?yàn)榈谑鍡l與第十七條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)是對(duì)進(jìn)入彩票銷售市場(chǎng)的主體（應(yīng)是法人）及銷售性質(zhì)（不能承包）的限制性規(guī)定。

????????　　（三）、被告人楊永明在銷售彩票中操控大獎(jiǎng)的行為具有較大的社會(huì)危害性。

????????　　（四）、被告人楊永明在銷售彩票的過程中，控制大獎(jiǎng)的行為，侵犯的主要客體是彩票銷售市場(chǎng)的管理秩序。因行為是一種嚴(yán)重侵害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。

????????　　四、認(rèn)定被告人楊永明銷售彩票犯罪時(shí)應(yīng)考慮的問題。

????????　　（一）、被告人楊永明在經(jīng)營過程中操控大獎(jiǎng)的動(dòng)機(jī)。

????????　　楊永明供述其之所以這樣做是因?yàn)椤拔遗掳l(fā)行風(fēng)險(xiǎn)太大”，“我怕這次發(fā)行做賠”（卷三P10），而原陜西省體育彩票管理中心副主任張永民在其交待材料（檢察院卷二P89）中供述“轉(zhuǎn)包給其他人就是為了歸避發(fā)行時(shí)虧損的風(fēng)險(xiǎn)，將發(fā)行費(fèi)用給發(fā)行商，這樣我們即可完成任務(wù)，又減少了虧損的壓力，將這種風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了發(fā)行商，發(fā)行商要想不虧損，就得把銷售搞上去，才能從發(fā)行費(fèi)中獲得利益”。

????????　　張永民的供述，印證了楊永明是為了歸避銷售彩票的風(fēng)險(xiǎn)才不得以這樣做的，也就是其在主觀上不是出于那種積極的、貪得無厭的目的，才做出了操控大獎(jiǎng)的不法行為。在實(shí)施犯罪中，楊永明對(duì)第3輛寶馬車就放棄了操控，讓中獎(jiǎng)彩民正常抽獎(jiǎng)，結(jié)果被劉亮抽得。案發(fā)后，楊永明主動(dòng)交待了犯罪，并真誠悔罪，均說明其犯罪的主觀惡性相對(duì)小些。

????????　　（二）、在計(jì)算被告人非法所得數(shù)額時(shí)應(yīng)注意的問題

????????　　1、楊永明、孫承貴雇傭“托”的費(fèi)用；

????????　　2、楊永明、孫承貴購買入圍彩票，即“草花K”3張的費(fèi)用；

????????　　3、寶馬車另附加的12萬元是納稅費(fèi)用。

????????　　以上三項(xiàng)均不應(yīng)計(jì)算在非法所得數(shù)額中。此外，楊永明在銷售彩票過程中的各項(xiàng)實(shí)際投入，也應(yīng)該予以適當(dāng)考慮。

????????　　五、認(rèn)定被告人楊永明構(gòu)成行賄罪所應(yīng)注意的問題

????????　　（一）、對(duì)謀取不正當(dāng)利益要具體分析。

????????　　楊永明分別給8人行賄，其目的是否都是為了謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)具體分析，不能抽象認(rèn)定。如李智文、吳燕華、田偉東未證實(shí)他們?yōu)闂钣烂髦\取了哪些不正當(dāng)利益，只是抽象的說：楊為感謝我的支持、幫助。楊永明除了給李智文是一次送錢以外，給其他人都是多次。每次送錢的目的是否都為了謀取不正當(dāng)利益。對(duì)此問題應(yīng)區(qū)別對(duì)待，準(zhǔn)確認(rèn)定。

????????　　（二）、被告人楊永明不具備承銷彩票的資格，卻獲得了承銷彩票的機(jī)會(huì)，其完全是靠行賄獲得這種機(jī)會(huì)的嗎？辯護(hù)人認(rèn)為不一定。體彩銷售市場(chǎng)與福彩銷售市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，承銷商逐年減少，而省、市體彩中心都有銷售任務(wù)。因?yàn)闂钣烂骱褪　⑹畜w彩中心合作多年，業(yè)績(jī)較好。即使楊永明不行賄，省、市體彩中心也可能給楊永明承銷機(jī)會(huì)。他們也需要承銷商來幫助其完成銷售任務(wù)。

????????　　（三）、楊永明通過其銷售彩票的機(jī)會(huì)，不僅自身獲得利益，同時(shí)也使國家獲得了應(yīng)得的利益（即35%的公益金），沒有給國家造成經(jīng)濟(jì)損失。

????????　　六、被告人楊永明具有法定從輕或減輕處罰的情節(jié)

????????　　（一）、被告人楊永明在2004年4月24日主動(dòng)交待在西安控制大獎(jiǎng)的行為，應(yīng)屬于自首。

????????　　1、在楊永明該日的訊問筆錄中，并沒有記錄其交待在西安控制大獎(jiǎng)前，有搪塞、狡猾的表現(xiàn)。卷內(nèi)沒有任何證實(shí)4月24日前對(duì)楊永明進(jìn)行控制的事實(shí)和證據(jù)。公訴人當(dāng)庭所出示的偵查機(jī)關(guān)的補(bǔ)偵材料中記載劉曉莉是在2004年4月24日晚11時(shí)交待了其犯罪行為，而根據(jù)劉在該日的訊問筆錄中所記載的，其是在當(dāng)日21時(shí) 35分之前交待的。偵查機(jī)關(guān)的這份材料與客觀事實(shí)不符。

????????　　2、破案簡(jiǎn)記（卷二P1）中記載“4月24日晚，在漢中對(duì)劉曉莉進(jìn)行審查的同時(shí)，專案組在西安對(duì)楊永明進(jìn)行突擊審訊。楊永明也交待了……騙取特等A獎(jiǎng)的犯罪事實(shí)”。從中可看出，偵查員是在漢口與西安分別同時(shí)審訊的劉與楊，這也印證了楊永明關(guān)于此問題是自首的事實(shí)。

????????　　3、被告人劉曉莉在2004年4月24日的訊問筆錄中，只是交待了其與孫承貴之間弄虛作假的事，并未涉及楊永明。而楊永明在其訊問筆錄中交待了其自身弄虛作假的事。因此，假使是劉曉莉先供認(rèn)冒領(lǐng)問題，也不能以此認(rèn)定公安機(jī)關(guān)已掌握了楊永明的犯罪問題。

????????　　此外，辯護(hù)人對(duì)公訴人能夠?qū)钣烂鹘淮?a href='http://www.6065bob.com/lawyers/list-610600-0-0.html' target='_blank' data-horse>延安、榆林操控大獎(jiǎng)以及行賄的行為認(rèn)定為自首，表示贊賞。

????????　　（二）、劉曉莉、王長(zhǎng)利冒領(lǐng)的2輛寶馬車未領(lǐng)取，屬犯罪未遂。

????????　　綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，被告人楊永明以舞弊的方法操控大獎(jiǎng)的行為屬行業(yè)舞弊行為，不構(gòu)成詐騙罪。但其行為確實(shí)違反了國家有關(guān)彩票銷售的規(guī)范性文件，侵犯了彩票市場(chǎng)銷售的管理秩序，后果嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，使其得到應(yīng)有的處罰。在刑法沒有特殊立法的情況下，建議以非法經(jīng)營罪定罪。在量刑時(shí)，應(yīng)考慮其具有全案自首、未遂等法定從輕、減輕情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度好，真誠悔罪的酌定從輕情節(jié)，從輕、減輕對(duì)其處罰。

????????　　以上辯護(hù)意見懇請(qǐng)合議庭予以充分考慮。

????????　　謝謝審判長(zhǎng)、審判員！

　　辯護(hù)人：宣東

　　北京市京都律師事務(wù)所律師

　　2004年11月14日

　　（轉(zhuǎn)自中國刑辯網(wǎng)）