[案情簡介]XXX信用社自有辦公樓閑置樓層租賃給太平洋壽險XXX市支公司，該縣工商局以信用社營業執照載明的經營范圍無“房屋出租”，信用社出租閑置房屋的行為系超范圍經營，因此對該信用社處以2萬元罰款，該信用社委托筆者代理。下面是該案件代理詞的原文。鄙陋之處，望各位行家指正。

　　代理詞

　　審判長、審判員：

　　根據行政訴訟法的有關規定，我們接受XX縣XX農村信用合作社的委托，擔任其訴訟代理人，參加今天的訴訟活動。庭前我們查閱了被告提交的答辯狀和證據材料，剛才又參加了法庭調查，對案件事實有了清楚的了解，本案的爭議焦點是被告的行為是否違法、越權、處罰程序是否合法、處罰依據是否合法?，F依據事實和法律，發表如下代理意見：

　　一、被告認定事實錯誤

　　1、原告出租房屋的行為合法

　　原告按照《城市公有房屋管理規定》及《城市房屋租賃管理辦法》和合同法的規定，依法與中國太平洋保險公司XXX支公司簽訂了房屋租賃協議，將自己所有的房屋出租給承租人，承租人按照合同約定支付原告租金，原告依法繳納了稅款，原告依據合法、有效合同取得的11352.00元，完全是合法所得，被告認定原告“非法獲利”沒有事實上和法律上的根據。

　　2、原告出租房屋并非超越經營范圍的行為

　　房屋租賃是基于物權而產生的權利設定，憲法第八條第三款規定：“國家保護城鄉集體經濟組織的合法權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展”?！睹穹ㄍ▌t》第七十一條規定：“財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利”?！睹穹ㄍ▌t》第七十四條第四款規定：“集體經濟的財產，屬于集體經濟組織所有，受法律保護”。原告的行為屬于民事法律行為的一種，對自己所有的財產可以占有、使用、收益和處分。出租行為不屬于非法經營，使所有權人依法收益和處分所有物的一種方式。

　　經營行為是持續性、長期性、以其為業的營利性活動。原告對自己所有的房屋進行出租，僅僅是臨時性的、偶爾為之的、時間上不具有持續性和連續性的一種民事法律行為，原告屬于金融企業，不是也不可能以出租房屋為常業，經營活動不是以出租房屋為主。因此，原告出租房屋的行為，不屬于經營行為，依法不需要登記也不應當登記。

　　二、被告的行為嚴重超越職權

　　為了便于各種行政事務部門都能有條不紊地開展工作，國家根據事務的性質設置了各種職能機關，并且分別授予其管理相應領域事物的職權。

　　根據《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規定，市、縣人民政府房地產行政主管部門主管本行政區內的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應當由城市房地產管理部門來管理和規范。鐵路警察各管一段，不是所有部門的事情工商行政管理部門都有權插手，也就是說被告根本沒有權力管理房屋租賃，被告的行為構成了對房地產行政主管部門管理權的侵犯。任何法律、行政法規都沒有授權工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規明確授權的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴重的超越職權。

　　三、行政處罰法律依據不足

　　被告提供的工商市字（1996）第308號和工商市字（2000）第34號文不能作為被告做出行政處罰的依據。主要理由如下：

　　1、這兩個文件在處罰決定書中沒有引用，不是被告作出具體行政行為時的證據，根據最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第30條第1款第1項的規定，應認定是被告在作出具體行政行為后自行收集的證據，人民法院不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據。

　　2、“通知”和“答復”是被告上級部門發給下級部門的內部文件，“通知”連生效時間都沒有，法庭不應把它作為證據，人民法院審理行政案件依據的是法律、行政法規和地方性法規，參照規章，“通知”和“答復”不是規章，不具有參照效力，當然不能作為定案的依據。

　　3、“通知”的制定依據為《中華人民共和國房地產管理法》、《中華人民共和國經濟合同法》、《中華人民共和國企業法人登記條例》和《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》，但上述法律、法規和規章任何條、款、項都沒有授權工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產管理法》倒是很明確的規定，由城市房地產管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規和規章的明確授權，“通知”引用的依據中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規和規章依據的無效規范性文件。

　　4、《城市公有房屋管理規定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規定了由市、縣人民政府房地產管理部門主管本行政區域內的城市房屋租賃管理工作，該規定和辦法均為規章，“通知”和“答復”與上述規章明顯存在沖突，根據《中華人民共和國立法法》的規定，這一沖突應當由國務院作出決定或者由兩部門聯合發文，國家工商行政管理局無權單獨作出規定。

　　5、“通知”對本案不適用，其調整的是一類行業，是以經營為主要形式和內容的房地產產業，而原告不屬于以租賃為業的企業，原告出租房屋的行為不屬于經常性、以此為業的行為，因此“通知”對原告的行為不適用。

　　四、被告處罰證據不足

　　被告向法庭提供的全部證據均存在實體或程序的違法，根據法律規定，違法的證據沒有證據效力，依法不能作為認定被告具體行政行為合法的根據。

　　1、《立案審批表》和《行政處罰決定審批表》都表明本案的承辦人為楊XX和李XX，而調查筆錄、詢問筆錄、檢查筆錄前后出現的辦案人員多達七人，沒有經指定的人員沒有調查取證的權力，正如人民法院不經指定的審判員沒有權力審判本案一樣，其余五人調查取得的證據沒有法律效力。

　　2、根據工商行政處罰程序暫行規定，辦案人員應當在筆錄上簽字，被告提供的筆錄非常明顯全部由一人簽字，而不是由參與人員各自簽字；3月6日調查筆錄沒有按照規定由被調查人逐頁簽字，屬于證據形式和程序違法。

　　3、本案辦案人員在參與調查取證時，只有部分人員出示了執法證件，其他人員沒有出示，被告也沒有向法庭提供辦案人員的執法證件，無執法證件調取的證據屬于無效證據。

　　4、《行政處罰決定審批表》沒有按照《行政處罰法》第38條規定由被告的負責人簽字，被告副局長的簽字不具有法律效力。3月26日調取的證據屬于調查終結后取得的，依法不具有證據效力。

　　五、處罰程序嚴重違法

　　1、被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業法人登記條例實施細則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細則的第66條第1 款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應當履行重新告知義務，被告沒有履行這一義務，根據行政處罰法的規定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。

　　2、被告送達行政處罰告知書的程序違法。根據規定，受送達人是單位的，法律文書應當由單位負責收發的部門或其法定代人簽收，原告沒有負責收發的部門，被告應當直接送達原告法定代表人。被告送達原告副主任李XX的行為，依法不具有送達的法律效力，應視為沒有送達。

　　六、行政處罰決定極其草率

　　XX縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經被告登記更名為XX縣XX農村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是XX縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道XX縣城市信用合作社已經不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負責任！

　　最后，我們再補充一點，我們能夠在莊嚴、神圣的法庭上，在審判長公證的主持下，參加今天的訴訟活動，法律賦予我們能夠與地位不平等的被告在這里向法庭陳述我們的認識和意見，是我們難得的機會。

　　就在一星期前原告辦理另一項工商登記時，被告的下屬人員竟然故意刁難，公然講這樣做與這次原告提起訴訟有關。這說明什么問題呢？這正反映了原告的特權思想，認為原告是被馴服了的對象，不得也不敢違背其意志，那么現在我們鄭重地告訴你們：這次我們敢于依法起訴，今后我們也有能力應對各種情況。“害怕”在我們的字典里不存在。在這里我們也提醒被告，每年的營業執照年審時，被告強加給原告及全縣其它信用社的消費者協會會員費共達五萬多元，強制征訂工商雜志等搭車收費為四萬多元，這種行為，嚴重損害了國家機關的形象，被告也該收斂了！

　　在被告大門前一行“為人民服務”的大字赫然醒目，但你們是否盡到了應盡的職責？作為納稅大戶、全市金融機構先進單位的原告，我們退一萬步講，即使本案中原告的租賃行為不當，那么在整個市場經濟發展中，為了規范和活躍市場、推動經濟發展，被告也應當按照有利于行政管理目的的實現、有利于促進社會主義法制建設和有利于保護自然人、法人或者其他組織合法權益的標準，根據行政處罰法的原則和精神，事先履行告知義務，告知原告到何部門登記和如何進行登記。根據行政處罰的公平原則，處罰應當科學、合理，然而被告卻不顧后果，不顧行政相對人的申辯，不知是為了創收還是對原告懷有成見，就進行武斷的處罰，這是法律法規賦予你們行政處罰權的目的嗎？顯然不是，由于被告的行為，原告被迫解除了剛剛簽訂3個月的租賃合同，被迫賠償合同相對人6萬多元的損失，一個合法的有利于本地保險事業發展的合同，就這樣被被告扼殺了，這是被告行政處罰史上的悲哀！

　　在“依法治國，建設社會主義法治國家”寫進憲法的今天，希望被告不要繼續特權思想，應當公平、公正、文明執法，為寶豐縣經濟發展創造良好的外部環境，為寶豐縣經濟發展撐起一片藍天！

　　以上意見，請合議庭在評議時予以充分考慮。

　　代理人 張要偉

　　二○○一年八月二十三日

　　河南省平頂山市城市信用社?張要偉