上海市高級人民法院

民事判決書

　　（2006）滬高民三（知）終字第10號

　　上訴人（原審原告）四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司，住所地四川省德陽市岷江東路428號。

　　法定代表人譚興順，該公司董事長。

　　委托代理人張天勇，男，1968年10月19日出生，漢族，住四川省瀘州市江陽區龍透關5號樓2單元12號，四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司職工。

　　委托代理人申應東，廣東創基律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海譚氏官府菜餐飲發展有限公司南京西路分公司，住所地上海市靜安區南京西路580號四樓。

　　負責人陳波，該公司總經理。

　　委托代理人鄧國林，四川泰和泰律師事務所律師。

　　委托代理人張宇，四川泰和泰律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海譚氏官府菜餐飲發展有限公司，住所地上海市閔行區虹中路715號第四層。

　　法定代表人羅薇，該公司總經理。

　　委托代理人鄧國林，四川泰和泰律師事務所律師。

　　委托代理人張宇，四川泰和泰律師事務所律師。

　　上訴人四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司因商標侵權糾紛一案，不服上海市第二中級人民法院（2005）滬二中民五（知）初字第149號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年1月12日受理后，依法組成合議庭，于同年2月28日公開開庭審理了本案。上訴人四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司（以下簡稱四川譚氏餐飲）的法定代表人譚興順及委托代理人張天勇、申應東，被上訴人上海譚氏官府菜餐飲發展有限公司南京西路分公司（以下簡稱上海潭氏官府菜南京西路分公司）、被上訴人上海譚氏官府菜餐飲發展有限公司（以下簡稱上海譚氏官府菜）的共同委托代理人鄧國林到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院審理查明：1997年6月21日及7月14日，經國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱國家商標局）核準，原告分別取得了“圖形化的TAN與中文譚氏”組合的商標注冊證，注冊號為1037962和1055583.核定服務項目第41類（娛樂、文娛節目等）和第42類（餐館、自助餐館、快餐館、咖啡館等）。該兩項注冊商標核定有效期分別至2007年6月20日和2007年7月13日止。上述第42類商標獲得了四川省著名商標證書，證書有效期限自2004年至 2007年。原告在使用第42類商標時還以特許經營加盟的形式許可他人使用該商標。

　　被告上海譚氏官府菜南京西路分公司于2004年3月25日設立，是被告上海譚氏官府菜的分支機構。其經營范圍是：飯菜（不含外送）、干點、濕點、飲料、酒、熟食。該公司成立后，其經營餐飲過程中的菜譜、訂座卡、餐飲發票以及宣傳報道和資料中均使用了“譚氏官府菜”五個字，其中“譚”的字體包含繁體“T”和簡體“譚”。

　　另查明：四川譚氏官府菜餐飲發展有限責任公司是“官府文字加邊框”、“第一貴”以及“花邊圖形框”的注冊商標權利人。根據上述權利人的授權，上海譚氏官府菜南京西路分公司在其實際經營過程中使用了上述三項商標。2002年至2003年期間，四川譚氏官府菜餐飲發展有限責任公司以“官府”命名的系列菜多次被中國飯店協會授予中國名菜或中國名宴證書。

　　還查明：1994年8月由遼寧科學技術出版社出版的《新編廚師培訓教材》在“五、地方菜種繁多”項下的第19列“官府菜”中介紹了 “官府菜”是享有高官厚祿的文武官員家廚的特色菜肴系列，最常見的是以個別菜流傳于世，也有形成一整套具有獨特風格菜肴的，如北京的譚家菜、山東的孔府菜等。

　　庭審中，根據被告提供的原被告經營場所的照片可以反映，原告主要以經營“火鍋”以及“普通菜肴”為主，被告以經營高檔的“官府”菜為主。被告委托公證處制作的問卷調查表，可以反映部分消費者認為原告的商標與被告使用的“譚氏官府菜”不相近似的事實。

　　庭審中，原告明確表示其要求兩被告承擔的民事責任是有關被告上海譚氏官府菜南京西路分公司所實施的行為。

　　原審法院認為：原告依法核準注冊的“圖形化的TAN與中文譚氏”組合商標，應受法律保護。判斷被告所使用的“譚氏官府菜”（包含繁體“T”與簡體 “譚”）五個字是否構成對原告注冊商標的侵權，應將原告“圖形化的TAN和中文譚氏”的組合按照整體判斷原則，并結合商標的顯著性綜合進行判斷。分析原告的組合商標，其文字部分“譚氏”作為一種普通姓氏，以普通文字形式表達，缺乏識別性，不具有顯著特征。而圖形化的TAN具有一定的個性特征，其對于其他普通形式的TAN以及中文文字的“譚氏”來說，其顯著性是顯而易見的。因此，當該圖形化的TAN與普通文字“譚氏”組合在一起時也同樣具有顯著性，但該顯著性并非靠普通的“譚氏”文字表現出來，而是憑借圖形化的TAN才發揮了顯著性作用。中文“譚氏”在該商標中所起的作用相對圖形來說其所占比例和重要性是比較弱的。因“譚氏”文字在原告商標中所處的地位較弱，因此，將原告商標各要素組合后作為一個整體，與被告使用“譚氏官府菜”五個字中涉及的“譚氏”文字相比較，不易使相關公眾對服務的來源產生誤認或者發生聯想以及產生特定的聯系，且原告也未提供證據證明被告所實施的行為足以使普通消費者對被告與原告之間存在特定的經營關系產生聯想或者誤認，并對其服務來源產生混淆，從而誤導了相關公眾。原被告同屬經營餐館，從目前雙方的經營特色看，雙方的消費群體確實存在一定的差異，但其經營特色不屬于判斷商標相同或相似的要素，因此，被告從經營“官府菜”的特色作為其消費者不會誤認的理由缺乏依據。原告對其圖文組合商標，片面夸大 “中文譚氏”的重要性和顯著性，不符合商標注冊的本意，也不符合判斷商標侵權的一貫標準。因此，被告整體使用“譚氏官府菜”（包含繁體“T”與簡體 “譚”）不構成對原告圖文組合商標的侵權。原告要求認定被告的行為構成對其商標的侵權無事實和法律依據，原審法院不予支持。鑒于前述已對被告的行為不構成對原告商標的侵權作出了認定，因此，原告提出要求被告賠償人民幣80萬元的請求，無事實和法律依據，原審法院不予支持。綜上，原審法院認為，原告的商標依法獲得，應受法律保護。但其保護范圍應當圍繞其商標注冊的核心內容，整體進行保護。被告在企業名稱以及經營過程中使用的“譚氏官府菜”五個字雖有與原告商標部分內容相同的“譚氏”二字，但由于“譚氏”二字僅為普通的姓氏，不具有顯著性，因此，“譚氏”二字本身不能作為原告商標的核心內容，原告也不能單獨將 “譚氏”二字作為其商標的核心內容來禁止他人使用。故原告主張被告使用“譚氏官府菜”五個字的行為構成對原告商標的侵權無事實和法律依據，原審法院不予支持。據此，依照《中華人民共和國商標法》第四條第三款、第五十一條、第五十二條第（一）項、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條、第十條的規定，判決：對原告四川德陽譚氏〖JP4〗餐飲連鎖有限公司的訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣13，010元，〖JP〗由原告四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司負擔。

　　判決后，四川譚氏餐飲不服，向本院提起上訴，請求依法撤銷一審判決，支持上訴人的一審訴請。其主要上訴理由為：第一，原審法院對上訴人注冊商標名稱的認定存在重大錯誤，上訴人注冊商標名稱就是“譚氏”。一審判決將系爭注冊商標稱為“由圖形化的拼音字母 ‘TAN’及中文文字‘譚氏’構成的組合商標”，這種對商標名稱的認定違背我國商標立法的基本精神，不符合商標使用和管理的實際情況。任何商標均可以通過一定的“讀音”表達出來，商標不但有視覺上的效果，也應該通過一定形式被“呼叫”。上訴人注冊商標在國家商標局檔案中的“商標名稱”一欄為“譚氏”，在 “中國商標網”上檢索時亦以商標名稱“譚氏”即可檢索到。第二，原審法院對上訴人注冊商標顯著性的判定不符合我國商標法和《商標審查標準》的規定，該商標的核心內容是“譚氏”。上訴人注冊商標的兩部分均具有顯著性，一審判決關于系爭注冊商標中拼音“TAN”具有顯著性而文字“譚氏”沒有顯著性的認定錯誤。第三，原審法院在進行商標侵權比對時，沒有完全依照商標法的要求進行。依照2005年12月國家商標局商標評審委員會頒布的《商標審查標準》，被上訴人的行為顯然侵犯了上訴人的注冊商標專用權。在呼叫上，爭議商標的讀音相同，僅憑這一點，就可以判定構成侵權，但原審法院拒絕認定侵權。第四，原審法院忽略了 “譚氏官府菜”曾向國家商標局申請注冊，但因與上訴人注冊商標相沖突被駁回的事實，這一事實對被上訴人的行為是否構成侵權十分重要。第五，原審法院在審理中，遺漏了被上訴人的另一侵犯上訴人商標權的事實，即被上訴人直接將上訴人的商標“譚氏”注冊為企業字號，影響惡劣。綜上，原審法院認定事實有誤，適用法律不當，請求二審法院依法作出公正判決。

　　被上訴人上海譚氏官府菜南京西路分公司、被上訴人上海譚氏官府菜共同答辯稱：第一，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，被上訴人并未侵犯上訴人的商標專用權。上訴人注冊商標是一圖文組合商標。其中，“譚氏”是一種普通姓氏，不具有顯著性，且在上訴人的商標中只占很小部分，不能作為商標表現的核心內容；圖形化的拼音字母“TAN”具有顯著性。“譚氏”作為姓氏具有通用含義，被上訴人使用“譚氏”表明了一個菜系的發展淵源，屬法律規定的合理使用范疇。被上訴人使用“譚氏官府菜”五個字中涉及的“譚氏”二字與上訴人的注冊商標從整體上比較，不構成近似，不會使公眾產生誤認或混淆。原審法院對商標比對的認定正確。第二，被上訴人的經營在商號、商標、店堂裝修、經營種類、服務氛圍等方面與上訴人差異較大，不會對相關公眾造成誤導和混淆。第三，被上訴人的“譚氏官府菜”具有更高知名度，不會對上訴人造成任何損害。綜上，被上訴人請求二審法院駁回上訴，維持原判。

　　二審中，上訴人四川譚氏餐飲向本院提交以下新的證據材料：

　　1、《四川省著名商標認定和保護條例》、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》、北京市高級人民法院《關于商標與使用企業名稱糾紛案件審理中若干問題的解答》、國家工商行政管理總局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》，欲證明原審法院適用法律不當；

　　2、上海市長寧區公證處出具的（2006）滬長證經字第948號《公證書》，欲證明被上訴人存在突出使用“譚氏”的直接侵權行為；

　　3、可口可樂商標廣告牌照片1張、麥當勞商標廣告牌照片1張、《中華人民共和國國家通用語言文字法》，欲證明商標中的文字有實質意義，無所謂大小和簡繁體，原審法院對商標顯著性的理解錯誤；

　　4、上訴人的各類獲獎證書7份、上訴人下屬企業的營業執照5份以及上訴人與他人簽訂的特許經營合同、特許經營及商標使用許可合同或特許加盟及商標許可使用合同18份，欲證明上訴人在餐飲界具有很高的知名度和影響力，“譚氏”商標在經過長期使用、推廣和宣傳后具有較高知名度，應受法律保護；

　　5、從中國商標網下載的《商標的詳細信息》打印件，欲證明被上訴人的授權人四川譚氏官府菜餐飲發展有限責任公司兩次向國家商標局提起“譚氏官府菜”商標的注冊申請，由于與上訴人的“譚氏”商標沖突而被拒絕，國家商標局也認為使用含有“譚氏”的商標是侵權行為；

　　6、《著名商標認定書》，欲證明上訴人的商標已經被評為四川省著名商標，系爭商標具有很高知名度。

　　對上訴人提交的上述新的證據材料，兩被上訴人認為：第1組證據材料和第3組證據材料中的《中華人民共和國國家通用語言文字法》不屬于證據；第3組中可口可樂、麥當勞商標廣告牌的照片，與本案沒有關聯性，也不屬于二審程序中新的證據，不予質證；第2、4、5、6組證據材料，不屬于二審程序中新的證據，不予質證。

　　本院認為，上訴人提交的第1組證據材料及第3組證據材料中的《中華人民共和國國家通用語言文字法》是有關法律法規、司法解釋及部門規章等，不能證明本案案件事實，本院不予采納；上訴人提交的其他證據材料均不屬于二審程序中的新的證據，被上訴人不愿意對其進行質證，且該些證據材料也不足以證明上訴人所要證明的案件事實，故本院亦不予采納。

　　上訴人向本院申請證人張錦泉出庭作證。證人張錦泉當庭陳述稱：自1999年起，其開始成為上訴人在上海開設的“譚火鍋”的消費者。2004年，其看到了被上訴人“譚氏官府菜”，以為是上訴人法定代表人譚興順新開了一家餐館，就到“譚氏官府菜” 問了一下，該店店員告訴他是兩家餐館，“譚氏官府菜”經營鮑魚、魚翅等高檔菜。2004年，證人碰到譚興順時又詢問了上述事宜，譚興順告訴他是兩家店。

　　兩被上訴人認為，該證人是否屬于上訴人、被上訴人的消費者，是否具備商標侵權案件相關公眾這一法定的特殊資格，沒有得到證實，該證人不具備證明資格；且不屬于二審新的證據，不予質證。

　　本院認為，2004年證人張錦泉已經向上訴人法定代表人譚興順提起有關“譚氏官府菜”的相關問題，故上訴人一審中應當知道該證人的存在，上訴人應當在一審期間向原審法院申請證人出庭作證，因此上訴人提供的證人證言不屬于二審程序中新的證據，且張錦泉的證人證言也無其他相關證據予以佐證，故本院不予采納。

　　被上訴人上海譚氏官府菜南京西路分公司、被上訴人上海譚氏官府菜未向本院提交新的證據材料。

　　經審理查明，原審法院認定的事實屬實。

　　本院認為，上訴人四川譚氏餐飲是由中文文字“譚氏”和圖形化拼音字母“TAN”兩部分組成的第1055583號注冊商標的權利人，其對該商標享有的專用權受法律保護。但“譚氏”是一種普通姓氏，上訴人在行使系爭注冊商標專用權時，無權禁止他人正當使用作為普通姓氏的“譚氏”中文文字。將被控侵權標識與上訴人系爭注冊商標進行整體隔離比對：被上訴人使用的“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”系中文文字，上訴人系爭注冊商標是由圖形化的拼音字母“TAN”與中文文字“譚氏”構成的組合商標，二者在整體結構、讀音、字形、含義上有較大的差異，并不構成相同或近似，不會造成相關公眾的誤認或混淆。且被上訴人使用“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”系為了說明其經營的菜色，具有正當理由。故被上訴人在企業名稱、店招、訂座卡、名片、宣傳資料、筷套、牙簽套以及燈箱廣告牌等上使用“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”中文文字的行為，不構成對上訴人注冊商標專用權的侵犯。

　　上訴人上訴稱，原審法院對上訴人注冊商標“商標名稱”的認定錯誤。本院認為，根據《中華人民共和國商標法》的相關規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品或服務為限。因此，注冊商標的保護是以核準注冊的商標為限，而并不是以上訴人主張的“商標名稱”為準。本案中，系爭注冊商標是由圖形化的拼音字母“TAN”和中文文字“譚氏”兩部分組成的組合商標，原審法院對系爭商標的認定符合法律規定。上訴人的這一上訴理由無法律依據，本院不予支持。

　　上訴人上訴稱，原審法院對上訴人注冊商標顯著性的判定存在重大錯誤。本院認為，系爭注冊商標中的“譚氏”中文文字是一種普通姓氏，且以普通文字形式表達，故其在區別不同商品或服務來源時的顯著性較弱。系爭注冊商標中的圖形化拼音字母“TAN”具有區別于普通形式“TAN”的獨特特征，具有顯著性。由普通文字“譚氏”和圖形化拼音字母 “TAN”兩部分組成的上訴人系爭注冊商標中，起到顯著識別作用的主要是圖形化拼音字母“TAN”。雖然，中文文字“譚氏”是系爭注冊商標的組成部分，但由于該部分顯著性較弱，上訴人并不能排斥他人正當使用作為普通姓氏的“譚氏”中文文字。而官府菜是菜系的一種，譚家菜又是官府菜中的一類，故被上訴人使用 “譚氏官府菜”或“T氏官府菜”中文文字來說明其經營的菜色特點，具有正當理由。原審法院關于上訴人注冊商標中“譚氏”中文文字部分顯著性較弱的認定，并無不當。故上訴人的這一上訴理由不能成立，本院不予支持。

　　上訴人上訴稱，原審法院在進行商標侵權比對時，沒有完全依照商標法的要求進行；被上訴人侵犯了上訴人的注冊商標專用權。本院認為，判斷被控侵權標識是否侵犯了上訴人的注冊商標專用權，應當以相關公眾的一般注意力對被控侵權標識與系爭注冊商標進行整體隔離比對，并適當考慮系爭注冊商標的顯著性和知名度。雖然，被控侵權標識“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”中的“譚氏”或“T氏”在讀音上與系爭注冊商標組成部分“譚氏”相同，但根據上述判斷原則，被控侵權標識與系爭注冊商標二者在整體結構、讀音、字形、含義上有較大的差異，并不構成相同或近似，不會造成相關公眾的誤認或混淆；且系爭注冊商標組成部分“譚氏”中文文字的顯著性較弱，而被上訴人使用“譚氏官府菜” 或“T氏官府菜”中文文字具有正當理由。故被上訴人使用“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”中文文字的行為并不構成對上訴人注冊商標專用權的侵犯，原審法院通過商標侵權比對作出的相應認定具有事實和法律依據。上訴人的這一上訴理由亦不能成立，本院不予支持。

　　上訴人上訴稱，原審法院忽略了“譚氏官府菜”曾向國家商標局申請注冊，但因與上訴人注冊商標相沖突被駁回的事實，這一事實對被上訴人的行為是否構成侵權十分重要。本院認為，上訴人在一審中并未向原審法院提出“譚氏官府菜”曾向國家商標局申請注冊被駁回的事實主張，原審法院并未忽略相關事實。二審中，上訴人雖向本院提交了欲證明上述事實的相關網頁打印件，但上述證據材料不屬于二審程序中新的證據，被上訴人不愿對其進行質證，本院對其不予采納。而且“譚氏官府菜”申請注冊商標被駁回的事實，并不能證明被上訴人使用“譚氏官府菜”或“T氏官府菜”中文文字的行為構成對上訴人注冊商標專用權的侵犯。故上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　上訴人上訴稱，原審法院在審理中，遺漏了被上訴人的另一侵犯上訴人商標權的事實，即被上訴人直接將上訴人的商標“譚氏”注冊為企業字號，影響惡劣。本院認為，原審法院已經依法在一審判決中作出了被上訴人在企業名稱中使用“譚氏官府菜”中文文字的行為并不構成對上訴人注冊商標專用權的侵犯的認定，上訴人的這一上訴理由無事實和法律依據，本院不予支持。

　　綜上所述，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請求與理由無事實和法律依據，應予駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣13，010元，由上訴人四川德陽譚氏餐飲連鎖有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?張曉都

　　代理審判員 ?馬劍峰

　　代理審判員 ?李 瀾

　　二OO六年三月十六日

　　書 記 員 ?董爾慧