山東省高級人民法院

民事判決書

　　（2002）魯民二初字第12號

　　原告：煙臺金建物業(yè)管理服務有限公司。住所地： 山東省煙臺市科技大廈。

　　法定代表人：李國平，經(jīng)理。

　　委托代理人：何兵，男，漢族，1964年7月生，中國政法大學法律系教師，住中國政法大學宿舍。

　　委托代理人：董一鳴，山東眾成仁和律師事務所律師。

　　被告：中國人民銀行關閉中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司清算組。住所地：北京市賽特廣場第11層。

　　負責人：韓平，清算組組長。

　　委托代理人：鄭海鵬，山東德義律師事務所律師。

　　委托代理人：鄭繼法，山東德義律師事務所律師。

　　原告煙臺金建物業(yè)管理服務有限公司（以下簡稱金建公司）與被告中國人民銀行關閉中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司清算組（以下簡稱中創(chuàng)清算組）返還證券交易保證金糾紛一案，最高人民法院以（2001）民二終字第201號民事裁定指令本院進行審理。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。金建公司的委托代理人何兵、董一鳴，中創(chuàng)清算組的委托代理人鄭海鵬、鄭繼法到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

　　原告金建公司訴稱，1997年12月2日，我公司在山東證券登記公司開立了B880235104法人帳戶，同年12月3日在中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司山東證券營業(yè)部（以下簡稱中創(chuàng)山東證券部）開立了00000058資金帳戶，并辦理了指定交易手續(xù)。同年 12月8日我公司將150000000元資金存入00000058帳戶內(nèi)，12月8日、9日兩天共購進1997年10年期國債（009704） 129000手。上述交易于12月11日經(jīng)山東證券交易中心確認，全部進入我公司的Bg80235104法人帳戶內(nèi)。為確保我公司利益，我公司還要求中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司（以下簡稱中創(chuàng)公司）向我公司出具了保函。后經(jīng)查實，我公司的該筆國債已被中創(chuàng)山東證券部私自盜賣，資金卻一直未回歸我公司帳戶，請求判令：中創(chuàng)清算組、中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司濟南證券交易營業(yè)部（以下簡稱中創(chuàng)濟南證券部）返還證券交易保證金150000000元及利息。

　　庭審中金建公司表示對中創(chuàng)山東證券部的盜賣行為不予追究，但認為其與中創(chuàng)公司之間形成的是保證金保管合同關系，保證金雖由中創(chuàng)公司保管，但保證金的所有權仍由其自己享有，即使中創(chuàng)公司被依法撤銷并進行清算，中創(chuàng)公司也有義務在清算之外先行返還其保證金，而且根據(jù)中國人民銀行1998年7月2日關于進行債權登記的公告》第五條關于“客戶保證金受國家法律保護，各證券交易營業(yè)部要隨時保證客戶購買股票和轉帳、提現(xiàn)的需要，在本次債權登記中，客戶保證金毋須登記”的規(guī)定，中創(chuàng)清算組、中創(chuàng)濟南證券部也應在清算之外先行返還我方的保證金，利息應按1997年國債票面利率自1997年12月9日起計至判決生效之日止。

　　被告中創(chuàng)清算組答辯稱，1、中國人民銀行1998年7月2日公告第五條的規(guī)定僅指1998年6月22日中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司后客戶資金賬戶中確有資金存在的情況，不包括在中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司前客戶資金賬戶中已沒有資金這一情況。在 1998年6月22日中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司后，客戶資金帳戶中如有資金，客戶對自己資金帳戶中的資金享有所有權，“毋須登記”；在1998年6月22 日前，如客戶資金帳戶中沒有資金，則無論是客戶同意他人取走的，還是資金未經(jīng)客戶同意被挪用，都只能構成合同之債或侵權之債。本案中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司后，被答辯人資金賬戶上已沒有其所請求返還的150000000元保證金，被答辯人享有的是應辦理債權登記的債權，且被答辯人已于1998年10月20 日辦理了債權登記。被上訴人要求返還的財產(chǎn)應屬于清算范圍內(nèi)的財產(chǎn)；2、被答辯人要求返還的物是國債，而原、被告雙方對國債已被賣出的事實無異議，在原物已不存在的情況下，被答辯人不能行使基于所有權的返還請求權，只能行使賠償損失之債權。而不論從事實上，還是從被答辯人的陳述看，被答辯人都沒有提出其債權具有優(yōu)先受償性的證據(jù)，被答辯人的債權不具有優(yōu)先受償性，其應在清算程序中與其他債權人平等地按比例受償。請求駁回被答辯人對答辯人的訴訟請求：3、被答辯人起訴狀中所列的第二被告中創(chuàng)濟南證券部已于2001年 2月14日被山東省工商行政管理局注銷，其已不具備訴訟主體資格，應當駁回對中創(chuàng)濟南證券部的起訴。

　　針對金建公司庭審中關于不予追究中創(chuàng)山東證券部盜賣行為的表示，中創(chuàng)清算組認為，1998年10月20日原告金建公司申報了債權，《債權登記申報表》中填明的是國債，且直至起訴時原告金建公司一直主張中創(chuàng)山東證券部出售國債的行為是盜賣行為，根據(jù)不得反悔原則，原告金建公司在拒絕追認后不能再追認，其要求返還的只能是國庫券。在原物國庫券已不存在，原告金建公司只能要求損害賠償。退一步講，即使原告金建公司可以在拒絕追認后再追認，原、被告雙方之間于 1997年12月2日所訂立的《指定交易協(xié)議書》是行紀合同，當行紀人破產(chǎn)時，委托人只能作為一般債權人與其他債權人一樣按比例受償。

　　為證明自己的主張，雙方當事人各自提供了相關的證據(jù)。原告金建公司提供了以下證據(jù)：1、股票帳戶復印件一份，證明其于1997年12月2日開立了 B880235104股票交易帳戶；2、中創(chuàng)山東證券部1997年12月8日開具的資金帳戶憑條復印件一份，證明其已在中創(chuàng)山東證券部開立了 0000058號資金帳戶并于 1997年12月8日向該資金帳戶內(nèi)打入150000000元資金；3、上海證券中央登記結算公司無紙化國債庫存確認書復印件一份，證明129000手注牌代碼為009704的1997年10年期國債進入其B880235104號股票帳戶，并已于1997年12月11日經(jīng)中創(chuàng)山東證券部確認；4、中創(chuàng)公司致原告金建公司的函件復印件一份，證明中創(chuàng)公司承諾確保其資金及國債的安全；5、“中創(chuàng)濟南交易營業(yè)部資金帳戶憑條”復印件兩份及照片兩張，證明2001 年10月中創(chuàng)濟南證券部仍在正常營業(yè)。

　　被告中創(chuàng)清算組提供了以下證據(jù)：1、1998年10月20日原告金建公司填寫的《債權登記申報表》復印件一份，證明原告金建公司在被告中創(chuàng)清算組公告證券保證金毋須登記后辦理了債權登記；2、00000058資金帳戶清單復印件一份，證明中創(chuàng)清算組發(fā)布公告后，1998年6月30日原告金建公司資金帳戶中證券保證金的余額僅為21581．34元；3、B880235104股東帳戶交割清單復印件2l份，證明自1997年12月12日至1998年1月9日原告金建公司股東帳戶中的129000手國債已被中創(chuàng)山東證券部全部售出；4、1998年2月23日加蓋中創(chuàng)山東證券部印章的備忑錄復印件一份及煙臺住房儲蓄銀行（以下簡稱住房銀行）1998年2月24日單位定期存款開戶證實書復印件兩份，其中備忘錄載明“自1998年1月1日起，甲方金建公司委托乙方中創(chuàng)山東證券部運作此項國債，期限一年。雙方約定無論屆時該券價格如何，甲方該券的年收益率都是15％……”，兩份單位定期存款開戶證實書載明中創(chuàng)山東證券部在住房銀行的0859112470帳戶內(nèi)有兩筆2 3700000元的存款。被告中創(chuàng)清算組以這些證據(jù)主張原告金建公司雖未在備忘錄上蓋章，但原告金建公司已收到備忘錄且根據(jù)備忘錄關于回報率15％的約定，中創(chuàng)公司所支付的¨0000000元國債的回報款額11700000元及另外150000000元資金的回報款額12000000元共計 23700000元已進入了向原告金建公司提供150000000元保證金的住房銀行帳戶內(nèi)，中創(chuàng)山東證券部是按備忘錄的約定對原告金建公司的國債進行運作的，其出售國債得到了原告金建公司的授權；5、山東省工商行政管理局出具的《營業(yè)單位注銷登記情況0、中創(chuàng)山東證券部及中創(chuàng)濟南證券部營業(yè)執(zhí)照復印件各一份，證明中創(chuàng)濟南證券部由中創(chuàng)山東證券部更名而來，中創(chuàng)濟南證券部已于2001年2月14日被注銷。另外，被告中創(chuàng)清算組還提供了原告金建公司的保證金系由住房銀行提供的有關證據(jù)復印件。

　　對于上述原告金建公司所提供的證據(jù)的真實性及其所證明的內(nèi)容，被告中創(chuàng)清算組無異議，但被告中創(chuàng)清算組認為中創(chuàng)濟南證券部是根據(jù)中國人民銀行1998年6 月22日公告關于“中創(chuàng)公司下屬的證券交易營業(yè)部，經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會同意，其業(yè)務經(jīng)營活動照常進行，同時由清算組委托國泰證券有限責任公司管理” 的規(guī)定正常營業(yè)，其正常營業(yè)不足以作為其仍具備訴訟主體資格的證據(jù)，中創(chuàng)濟南證券部是否具有訴訟主體資格應以工商行政管理部門的登記為準，工商行政管理部門已將中創(chuàng)濟南證券部注銷，所以其不再具備訴訟主體的資格。

　　對于上述被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)1、2、3及5的真實性，原告金建公司無異議，但原告金建公司認為，工商行政管理部門雖注銷中創(chuàng)濟南證券部，但其仍在繼續(xù)營業(yè)，所以其仍應被列為本案被告；對于被告中創(chuàng)清算組提供的證據(jù)4中的備忘錄，原告金建公司稱其從未見過、也從未授權任何人與中創(chuàng)公司商談過此事，單位定期存款開戶證實書僅能證明其上級單位住房銀行吸儲、中創(chuàng)山東證券部在住房銀行有存款，不能證明被告中創(chuàng)清算組關于其出售國債經(jīng)我方授權的主張。對于被告中創(chuàng)清算組所提供的關于保證金資金來源的證據(jù)，原告金建公司認為與本案無關。

　　根據(jù)雙方當事人無爭議的證據(jù)，即：原告金建公司所提供的證據(jù)1至5及被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)1、2、3、5，本院對以下事實予以認定：

　　1997年12月2日，原告金建公司在山東證券登記公司開立了B880235104法人股票交易帳戶，同年12月3日在中創(chuàng)山東證券部開立了 00000058資金帳戶，并辦理了指定交易手續(xù)，12月8日原告金建公司將150000000元存入00000058帳戶內(nèi)，12月8日、9日原告金建公司通過中創(chuàng)山東證券部以149989012．51元購進注牌代碼為009704的1997年十年期國債129000手，該筆交易于12月11日經(jīng)上海證券交易所中央登記結算公司確認。同年12月12日中創(chuàng)公司承諾確保原告金建公司國債、資金安全和隨時買賣國債、劃轉資金。

　　1997年12月12日、12月15日，1998年1月8日、1月9日中創(chuàng)山東證券部在未獲原告金建公司指令的情況下，分21次將129000手國債售出，國債售出后所得款項153173706．55元被中創(chuàng)山東證券部挪用。

　　1998年10月20日，原告金建公司填寫了債權登記申報表，其所登記的債權性質(zhì)為“國庫券”。

　　中創(chuàng)山東證券部于1994年11月7日經(jīng)山東省工商行政管理局核準成立，1997年12月23日中創(chuàng)山東證券部名稱變更登記為中創(chuàng)濟南證券部，2001年2月14日中創(chuàng)濟南證券部被山東省工商行政管理局注銷。

　　對于雙方當事人有爭議的被告中創(chuàng)清算組所提供的證據(jù)4，即：備忘錄和單位定期存款開戶證實書，因沒有證據(jù)證明原告金建公司同意備忘錄的內(nèi)容且單位定期存款開戶證實書只能證明中創(chuàng)山東證券部在住房銀行有存款，本院對被告中創(chuàng)清算組所主張的中創(chuàng)山東證券部出售國債的行為系經(jīng)原告金建公司授權之事實不予認定；對于被告中創(chuàng)清算組所提供的證明原告金建公司保證金的資金來源為住房銀行供給之事實因與本案雙方當事人的紛爭無關，本院不作審理和認定。

　　根據(jù)上述所認定的事實，本院認為：

　　原告金建公司以其資金帳戶內(nèi)的保證金購買國債后，國債的所有權歸原告金建公司享有，中創(chuàng)山東證券部出售該國債無論是否經(jīng)原告金建公司同意，出售國債所得的價金按照證券交易操作程序均應回歸原告金建公司的資金帳戶內(nèi)，這部分資金在性質(zhì)上仍屬于客戶保證金。原告金建公司將保證金交與中創(chuàng)公司保管并在指令中創(chuàng)公司代其購買證券時代其付出資金，并未將保證金的所有權轉移給中創(chuàng)山東證券部。原告金建公司在其保證金被挪用的情況下，有權基于對保證金所享有的所有權而請求被告中創(chuàng)清算組返還被挪用的保證金。鑒于金錢為種類物，不存在不能返還的問題，因此，被告中創(chuàng)清算組應當返還其挪用原告金建公司的同等數(shù)量的款項。根據(jù)中國人民銀行1998年7月2日公告第五條的規(guī)定，只要是客戶保證金，客戶就有權隨時購買股票或轉帳、提現(xiàn)，公告并末規(guī)定1998年6月22日前客戶資金帳戶中必須有資金這一條件，故被告中創(chuàng)清算組關于公告第五條僅指1998年6月22日中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司后客戶資金賬戶中確有資金存在的情況，不包括在中國人民銀行關閉中創(chuàng)公司前客戶資金帳戶中已沒有資金這一情況的主張，本院不予采納。

　　對于中創(chuàng)山東證券部的擅自買賣原告金建公司國債并挪用出售國債所得資金的行為，原告金建公司有權作出是否予以追認的決定。原告金建公司在得知其國債被出售后一直要求返還相應的保證金而不是要求返還國債，且原告金建公司在庭審中明確表示對中創(chuàng)山東證券部的盜賣行為不予追究，應視為原告金建公司對中創(chuàng)山東證券部出售其國債行為的追認，并有權通過訴訟的方式進行追償。被告中創(chuàng)清算組關于原告金建公司在以國庫券申報債權后不能再起訴要求返還保證金的答辯理由，沒有法律依據(jù)，本院不予支持。 被告中創(chuàng)清算組出售國債所得的資金為 153173706．55元，原告金建公司起訴請求被告中創(chuàng)清算組返還150000000元，因此，被告中創(chuàng)清算組應在150000000元的范圍內(nèi)對原告金建公司承擔返還責任。保證金的利息應按中國人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計算，原告金建公司關于保證金的利息按國債票面利率自1997年12月9日起計算的請求，本院不予支持。

　　關于中創(chuàng)濟南證券部能否作為本案被告參加訴訟的問題，經(jīng)查，中創(chuàng)濟南證券部已被工商行政管理部門注銷，其不能再作為訴訟主體參加訴訟，原告金建公司關于應將中創(chuàng)濟南證券部列為本案被告的請求，本院不予支持。

　　根據(jù)《中華人民共和國證券法》第七十三條第（三）項，《中華人民共和國民法通則》第一百一十七條第一款的規(guī)定，判決如下：

　　一、被告中國人民銀行關閉中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司清算組返還原告煙臺金建物業(yè)管理服務有限公司保證金150000000元；

　　二、被告中國人民銀行關閉中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司清算組支付原告煙臺金建物業(yè)管理服務有限公司上述款項的利息（利息計算： 自1998年1月10日至判決生效之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期活期存款利率計付）。

　　上述款項，于判決生效之日起十日內(nèi)付清，逾期給付的，加倍支付延遲履行期間的債務利息。

　　一審案件受理費860010元，財產(chǎn)保全費800000元，由被告中國人民銀行關閉中國新技術創(chuàng)業(yè)投資公司清算組負擔。

　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。

　　審 判 長 孟祥剛

　　代理審判員 孫 英

　　代理審判員 李培進

　　二OO二年十月二十三日

　　書記員（代） 趙 曼